Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47614 NANCY MARGOTH MORENO SÁNCHEZ IMPUGNACIÓN PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47614 NANCY MARGOTH MORENO SÁNCHEZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 146 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la señora NANCY MARGOTH MORENO SÁNCHEZ, respecto de la decisión adoptada el 19 de marzo de dos mil diez (2010), por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, por cuyo medio negó la demanda de tutela presentada en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de vida, familia y trabajo.

LA DEMANDA Expone la accionante que se encuentra vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 14 de septiembre de 1994, ocupando en la actualidad el cargo de Asistente de Fiscal III. Señala que su vinculación a la entidad se dio en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, lugar donde ejerció el cargo hasta mediados de 2003, fecha en que se generó su traslado por prescripción médica, toda vez que padece la enfermedad neurológica denominada esclerosis múltiple, que por ser de índole nervioso, dentro del diagnóstico pertinente, indica que el paciente debe tener un nivel moderado de estrés y por ende una graduable carga laboral.

Afirma que tras superar las etapas del concurso abierto a través de la convocatoria No. 005 de 2007, para proveer diferentes cargos de Asistente de Fiscal IV, de la Fiscalía General de la Nación a nivel nacional, quedó en el registro de elegibles. Tal circunstancia conllevó a que mediante Resolución número 0298 de 15 de febrero de 2010, el Fiscal General de la Nación la nombrara en el cargo de Asistente Judicial IV, de la Dirección Seccional de Fiscalías y Unidad Nacional de Fiscalías de Cundinamarca, en período de prueba por el término de tres meses.

A través de derecho de petición de 19 de febrero de 2010 le solicitó al señor Fiscal General de la Nación, reconsiderara la designación realizada, para que en su lugar dispusiera su nombramiento en la ciudad de Tunja, donde de los ocho cargos de Asistente de Fiscal IV solo se han nombrado de la lista de elegibles del concurso de méritos dos personas, pretensión que le fue despachada en forma negativa mediante comunicación de 26 de febrero de 2010.

Refiere que la designación realizada para la Seccional Cundinamarca pone en riesgo su salud en conexidad con la vida, por la enfermedad que padece. Además, por cuanto fue Tunja la ciudad para la cual concursó, es allí donde se encuentra radicada junto con su familia integrada por sus dos menores hijos y su esposo, quien labora como independiente en Siachoque, lo que conllevaría a dejar desamparados a los niños, vulnerando sus derechos a la educación, cuidado y manutención, así como el no ser separados de su familia.

Su pretensión se encamina a que ordene al Fiscal General de la Nación, se modifique la resolución número 0-0298 de 15 de febrero de 2010, numeral primero, en lo referente a que el nombramiento hecho a su nombre, como Asistente de Fiscal IV, se haga para la ciudad de Tunja, revocando por ende la designación que se le realizara para la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió el 19 de marzo de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, negando la acción de tutela presentada. Refirió el juez constitucional que la acción de tutela no puede cuestionar los actos expedidos dentro de los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera administrativa, como son los convocados por la Fiscalía General de la Nación, pues para ello existen mecanismos de defensa judicial idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, referidos a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o la de simple nulidad.

Señaló que de acuerdo con la respuesta suministrada por la Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, a la actora a través del oficio 001385 de 26 de febrero de 2010, una vez cumpla con el período de prueba de los tres meses, establecido en la Resolución No.0-0298 de 15 de febrero de 2010, puede diligenciar el formulario reglamentado por el señor Fiscal General de la Nación para la solicitud de traslados, que se encuentra en la página web interna de la entidad, circunstancia que le permitió inferir que la accionante tiene otro mecanismo, al cual puede optar para buscar ser nuevamente trasladada a Tunja.

Consideró que si bien la accionante participó en la convocatoria para el cargo de Asistente Fiscal IV, también lo es que dicho concurso no fue a nivel seccional, sino nacional, lo que significa que aquellos que lo aprobaron y quedaron en lista de elegibles podían ser nombrados en cualquier lugar del país, reglas que la actora conoció al momento de inscribirse y aceptó, de lo cual concluyó que al ser nombrada en ciudad diferente, ningún derecho fundamental se le vulneró. LA IMPUGNACIÓN Notificada la sentencia, el actor la impugnó, reiterando los argumentos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La demanda de tutela presentada por la señora NANCY MARGOTH MORENO SÁNCHEZ, está orientada a que se deje sin efecto la resolución 0-0298 de 15 de febrero de 2010, a través de la cual el Fiscal General de la Nación la designó como Asistente de Fiscal IV en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, acto eminentemente administrativo susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicción competente. 3.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria. 4.

Resáltese que la demandante cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir en el escenario natural el acto administrativo cuestionado, razón por la cual la acción de tutela deviene improcedente, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en el acto administrativo cuestionado ningún perjuicio irremediable se le causa, pues la situación por ella expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja para negar la demanda de tutela, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999.