Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47587 WILMAR DE JESÚS CORTÉS RESTREPO IMPUGNACIÓN PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47587 WILMAR DE JESÚS CORTÉS RESTREPO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 146 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el señor WILMAR DE JESÚS CORTÉS RESTREPO, respecto de la decisión adoptada el 24 de marzo de dos mil diez (2010), por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por cuyo medio negó la demanda de tutela presentada en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad.

LA DEMANDA Expone el actor que viene vinculado a la Rama Judicial por más de 19 años, desempeñándose en la actualidad como Juez Tercero Civil Municipal de Itagüí. Refiere que tras superar las etapas del concurso abierto convocado por la Fiscalía General de la Nación para los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales, y Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, después de 14 meses elevó derecho de petición solicitando su designación, el cual jamás le fue contestado.

Consciente de todas las vicisitudes y dificultades que se han presentado en la convocatoria para proveer los cargos, y respetuoso de las instituciones del país, no insistió ni presionó para que se le hiciera el nombramiento, optando más bien por prepararse para el día en que tuviera que asumir su rol como Fiscal. Fue por esta razón que en el mes de enero de 2010, emprendió el estudio de su cuarta especialización, en derecho procesal penal de carácter presencial de todo un año, con una intensidad horaria de viernes de 4:00 a 9: P.M y sábados de 8:00 a 1:00 P.M. Afirma que el 2 de marzo de 2010, fue notificado de la resolución número 0-0396, a través de la cual el Fiscal General de la Nación le hizo la designación como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales para la Seccional de Montería, notificación que lo tomó por sorpresa, toda vez que manifestó su interés en laborar en la ciudad de Medellín o en el Departamento de Antioquia, situación que esperaba ocurriera al momento del nombramiento, teniendo en cuenta que las vacantes están dadas y vienen siendo ocupadas por personas que se encuentran en provisionalidad.

Señala que si bien es cierto el Fiscal General de la Nación tiene la potestad de racionalizar la planta de personal realizando las designaciones de acuerdo a las necesidades que el servicio público le exija, no lo es menos que dicha potestad debe tener como horizonte realizar uno de los principios fundamentales del Estado constitucional de derecho, a saber, la prevalencia del interés general, en tanto que para la sociedad y la institución es conveniente y fructífero tener personas capacitadas académicamente, preparación que en su caso no podría seguir desarrollando dada la distancia, más de 8 horas de recorrido entre Montería y Medellín y el carácter presencial que tiene la misma.

Tal circunstancia vulnera su derecho a la igualdad, en tanto sin criterios razonables y objetivos se le hace una designación como Fiscal en Montería, trayendo consigo la imposibilidad de seguir estudiando, al tiempo que otras personas que optaron por Medellín o Antioquia, se les nombra no solo para el área metropolitana, sino también para Medellín. Su pretensión se encamina a que se le designe en una de las seccionales por él escogidas, Medellín o Antioquia, y en todo caso, en un municipio que le permita desplazarse en un tiempo más corto para culminar sus estudios.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia de 24 de marzo de 2010, negó por improcedente la demanda de amparo, por cuanto lo que pretende el actor es que se modifique la resolución número 0-0396 de 2 de marzo de 2010, a través de la cual se le designó para desempeñar el cargo en la ciudad de Montería, lo que conllevaría un análisis a la legalidad del acto, cuestión que solo puede hacerse mediante la respectiva acción de nulidad, no siendo la acción de tutela el medio idóneo para tal pretensión. Sostuvo que el nombramiento del accionante se hizo de acuerdo con las necesidades del servicio y siguiendo el orden del listado en que quedaron los concursantes, es decir, que no es que se haya dispuesto el nombramiento del actor para la Dirección Seccional de Fiscalías de Montería, en un acto caprichoso o arbitrario de parte del Fiscal General de la Nación que denote su exceso de poder, pues tal decisión se adoptó siguiendo criterios objetivos.

Señaló que de considerar el accionante que se presentó alguna irregularidad en su designación, ello debe controvertirlo en la jurisdicción contenciosa administrativa, pudiendo incluso solicitar la suspensión provisional del acto, si lo considera lesivo a sus intereses. LA IMPUGNACIÓN Notificada la sentencia, el actor la impugnó, reiterando los argumentos de la demanda.

Afirma que si bien comparte el criterio del Tribunal en cuanto a la existencia de otro medio judicial, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es que dicha vía resulta inoperante frente al caso concreto. Refiere que no es cierto, como se dice, que se duela por el hecho de haber sido trasladado de la ciudad de Medellín al Departamento de Córdoba, pues como lo manifestó vehementemente, nunca ha pertenecido a esa institución, ya que toda su experiencia laboral lo ha sido en la Rama Judicial.

Por tanto, con el concurso de méritos que superó satisfactoriamente pretendió ingresar por primera vez a la entidad, lo cual no fue advertido por el juez constitucional, ya que de manera insistente habla de traslado y no de nombramiento. Expone que es un secreto a voces que el concurso de la Fiscalía resultó ser un fiasco, pues con las pruebas solicitadas en el escrito de amparo, no decretadas por el Tribunal, pretendió demostrar la mala fe de la accionada, quien a fuerza de tutelas viene haciendo nombramientos en lugares no seleccionados por los aspirantes a ingresar, con total desarraigo de su entorno cultural, familiar y social, con el único ánimo de que éstos declinen dicha pretensión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La demanda de tutela presentada por el señor WILMAR DE JESÚS CORTÉS RESTREPO, está orientada a que se deje sin efecto la resolución 0-0396 de 2 de marzo de 2010, a través de la cual el Fiscal General de la Nación lo designó como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Montería, acto eminentemente administrativo susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicción competente. 3.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria. 4.

Resáltese que el actor cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir en el escenario natural el acto administrativo cuestionado, razón por la cual la acción de tutela deviene improcedente, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en el acto administrativo cuestionado ningún perjuicio irremediable se le causa, pues la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Finalmente y en lo que tiene que ver con la vulneración al principio de igualdad, no es dable el amparo reclamado, toda vez que el actor se limita a señalar que le fue vulnerado por no haberlo designado en Medellín o en Antioquia, sin aportar ninguna prueba o referencia que le permita a la Sala realizar la comparación de las situaciones y determinar si existe o no discriminación entre uno u otro caso.

Bajo esa perspectiva, oportuno resulta traer a colación lo señalado por la jurisprudencia constitucional: “…el derecho establecido por el constituyente en el artículo 13 de la Carta implica un concepto relacional, es decir, que su aplicación supone la comparación de por lo menos dos situaciones para determinar si, en un caso concreto, ambas se encuentran en un mismo plano y, por ende, merecen el mismo tratamiento, o si, por el contrario, al ser distintas ameritan un trato diferente.

“La aplicación del principio de igualdad en los términos referidos, tiene como finalidad determinar, en cada caso concreto, si existe discriminación en relación con una de las situaciones o personas puestas en plano de comparación, entendida la discriminación como el trato diferente a situaciones iguales o simplemente el trato diferente que no tiene justificación”.

Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín para negar la demanda de tutela, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999.