CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia 47.572 JAVIER BECERRA MORENO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 131 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por JAVIER BECERRA MORENO contra la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto.

A la acción fueron vinculados la Fiscalía 37 Seccional de la Unión (Nariño), los procesados dentro de la actuación penal –Liliana Lunar Narváez, José Luis de la Cruz, Víctor Hernando Fajardo Molina y Eduard Jesús Cerón Delgado- y el Ministerio Público.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y los fundamentos de la acción. Aduce el accionante que con ocasión de un “ contrato de construcción ” celebrado el 5 de julio de 2001 por valor de $12.000.000, cuyas partes serían la Alcaldesa del Municipio de San Lorenzo (Nariño) y JOSÉ JERÓNIMO MONTILLA, pero que efectivamente fue suscrito por aquella y LIZARDO GIOVANY ERASO (secretario del Concejo Municipal), quien falsificó la firma de aquel, con el concurso de VICTOR HERNANDO FAJARDO (Presidente del Concejo Municipal) y la autorización de la mencionada funcionaria, formuló la denuncia penal correspondiente.

Aclaró que, ante la fiscalía instructora se presentó un contrato signado por JOSÉ JERÓNIMO MONTILLA. Sin embargo, para dar legalidad al contrato inicial, la firma respectiva se habría obtenido con posterioridad, mediante engaños por parte de JOSÉ LUIS DE LA CRUZ -asesor jurídico externo del Municipio-, en tanto se le hizo creer que se trataba de unas planillas relativas al trabajo que desempeñó en calidad de obrero pero no de contratista.

De igual manera, el tesorero de la entidad territorial fue vinculado al proceso porque el primer desembolso -$5.790.000- que realizó, no lo pagó al contratista sino al presidente del Concejo, quien cobró ese dinero a través de su hermano PEREGRINO FAJARDO. Precisó que, abierta la investigación, mediante resolución del 24 de octubre de 2008, la Fiscalía 37 Seccional de la Unión (Nariño) definió la situación jurídica de LILIANA LUNAR NARVÁEZ y VÍCTOR HERNANDO FAJARDO con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos, peculado y falsedad ideológica en documento público, la primera en calidad de autora y el segundo, de interviniente.

Recurrida esta decisión por la defensa de los procesados, fue confirmada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto en proveído del 23 de diciembre del mismo año. Agregó que, luego de surtido el debate probatorio, el 21 de diciembre de 2009, el órgano fiscal de primer grado profirió resolución de acusación en contra de LILIANA LUNAR NARVÁEZ RODRÍGUEZ, EDUAR CERÓN, JOSÉ LUIS DE LA CRUZ y VÍCTOR HERNANDO FAJARDO MOLINA, los dos primeros en calidad de coautores y los dos últimos “ como partícipes ” de los delitos de peculado por apropiación, interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público.

No obstante, afirma el actor, la misma fiscalía que en segunda instancia impuso medida de aseguramiento a los sindicados, mediante resolución del 10 de marzo de 2010, revocó la decisión del inferior y precluyó a favor de estos la investigación con violación del derecho al debido proceso, pese a que de otra parte, por estos hechos, LIZARDO YOBANY ERAZO GAMBOA se acogió a sentencia anticipada y fue condenado en calidad de cómplice por el Juzgado Penal del Circuito de la Unión. El accionante cuestionó la resolución impugnada porque i) “ cuando apenas empezaba el análisis jurídico ” resolvió el asunto afirmando que no hay prueba alguna que demuestre que los investigados hayan intervenido en la ejecución del contrato irregular, ii) existen pruebas suficientes a partir de las cuales es posible deducir responsabilidad penal a los investigados y por lo tanto, no es viable aplicar el principio in dubio pro reo, iii) hizo caso omiso a las declaraciones de JOSÉ JERÓNIMO MONTILLA y LIZARDO YOBANI ERAZO GAMBOA en el sentido de acusar a los investigados por la comisión del reato, las cuales son coincidentes y no son sospechosas, si se considera que el primer sujeto es claro al afirmar que no suscribió ningún contrato de obra con la Alcaldesa y el segundo, al aceptar la responsabilidad sobre los injustos en calidad de cómplice.

Del mismo modo precisó que, contrario a lo señalado por el Fiscal demandado, no es ilógico que LILIANA NARVAEZ haya acordado situaciones irregulares con un contradictor político, por cuanto en éste ámbito es común “ que hoy son enemigos y pasan mañana hacer (sic) amigos para tomar una sola decisión que les interese a ambos ” y tampoco es “ sospechoso ” que la interposición de la denuncia haya tardado 7 años, ni que hayan muchos interrogantes en la actitud de ERAZO GAMBOA al confesar su propia incursión en los delitos, pues entonces, no valdría la pena que “ personas cansadas de tantas injusticias de las cuales se formó parte como el caso del señor ERAZO GAMBOA, colaboren con la justicia y cuenten lo realmente sucedido o caso (sic) eso no esta (sic) ocurriendo en nuestro País, que personas involucradas en delitos de lesa humanidad han declarado incluso en su contra ”.

Destacó, igualmente que, la resolución atacada no explica por qué razón le brindó credibilidad a los testimonios de ORLANDO CORDOBA y LUCAS NARVÁEZ que apoyan la versión exculpatoria de la alcaldesa y en cambio, se la restó a MONTILLA y a ERAZO GAMBOA. Por último, recordó los argumentos empleados por el Fiscal accionado al confirmar la resolución que definió la situación jurídica a los procesados, según los cuales a partir de las pruebas arrimadas a la actuación es “ irrefutable ” que LILIANA NARVÁEZ omitió aplicar los principios básicos que rigen la contratación administrativa y que las explicaciones de los sindicados son “ frágiles y débiles ” al ser comparadas con las de ERAZO y MONTILLA.

Solicitó la protección del derecho al debido proceso, revocar la resolución del 10 de marzo de 2010 proferida por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto y “ darle plena validez y firmeza ” a la dictada el 27 de diciembre de 2009 por la Fiscalía 37 Seccional de la Unión (Nariño). 2. Respuesta de los accionados. 2.1 Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto.

El titular del despacho considera que en el escrito de tutela el actor se dedica a “ realizar un análisis sesgado de los aspectos subjetivos respecto del material probatorio contenido en el expediente ”. Frente a las presuntas vías de hecho, manifiesta que se atiene a “ la fundamentación fáctico-jurídica que sirvió de soporte a la resolución ” y que ella “ proviene del análisis atento y minucioso de los elementos de convicción que fueron evaluados bajo los principios de sana crítica, la lógica y la experiencia; así como de la aplicación de las normas que rigen en la materia, los principios rectores y las orientaciones de la doctrina y jurisprudencia ”.

Precisó que el acervo probatorio no demostró la eventual responsabilidad penal de los implicados, por lo que en aplicación del postulado in dubio pro reo precluyó la investigación, máxime cuando “ a las alturas en que se encontraba el proceso, nada podía hacerse para cambiar la situación probatoria evidenciada ”. Concluyó que “ es apenas obvio colegir el inconformismo que detenta el accionante, pues no es favorable a sus intereses ”, pero ello no implica que la providencia acusada no se ajuste a derecho.

Por lo tanto, solicitó denegar por improcedente la acción de tutela. 2.2. Liliana Lunar Narváez Rodríguez. A través de apoderado judicial, la señora NARVÁEZ RODRÍGUEZ afirmó que el derecho fundamental del accionante no pudo haber sido vulnerado por el funcionario judicial accionado, si se considera que aquél no fue investigado, ni encausado dentro del proceso penal seguido contra ella, ni es sujeto procesal en esa investigación. Por lo tanto, consideró que “ la reclamación efectuada amen de aviesa y sibilina es temeraria ”.

En cambio, ella sí fue afectada en su derecho al buen nombre, al trabajo y a la dignidad, situación que fue reconocida en la decisión censurada en sede de tutela. Precisó que, en la providencia censurada no se advierte ningún defecto capaz de configurar una vía de hecho; por el contrario, se observan una serie de “ cuestionamientos infundados, que únicamente en la febril imaginación del señor Becerra existen ”.

Añadió que, no es posible “ desconocer impunemente el resultado de las instancias judiciales ”, pues ello implicaría transgredir el principio de autonomía funcional. Así mismo, precisó que la acción de tutela desatendió los motivos de disenso formulados por la defensa técnica contra la resolución de acusación de primer grado, estos son: “ el concurso heterogéneo predicado por la Fiscalía General de la Nación en primera instancia, la atipicidad del delito de peculado por apropiación, la falta de pruebas para acusar (…), la errada valoración de la prueba testimonial y por ende la errada calificación surtida y la ausencia de valoración del in dubio pro reo ”.

Remató asegurando que el actor no tiene la calidad de afectado con la decisión judicial que se acusa, por lo que carece de legitimación en la causa para incoar la acción de tutela. 2.3. José Luis Cruz Erazo. El defensor del señor CRUZ ERAZO se opuso a la prosperidad de la acción y para el efecto, manifestó que no existe la predicada afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por parte del accionante porque “ su no conformidad con la decisión de la segunda instancia, que no corresponde a sus intereses como denunciante, no lo convierte inmediatamente en afectado ”.

Igualmente, destacó que de conformidad con el artículo 112 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, la calidad de denunciante no le da la condición de sujeto procesal. Agregó que, el accionante desconoció el objeto del recurso de apelación y la necesidad de que la acusación no se funde en “ dos indicios de responsabilidad ” sino en “ prueba que de sustento desde la (sic) fáctico y jurídico a la misma ”.

Dijo también que el análisis del fiscal accionado no es contrario a la Constitución o abiertamente ilegal pues su decisión se fundó en el análisis del material probatorio de acuerdo con el principio de investigación integral. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico. Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, correspondería a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger el derecho fundamental del accionante al debido proceso, presuntamente vulnerado por el ente instructor de segundo grado, al proferir resolución de preclusión de la investigación a favor de Liliana Lunar Narváez, José Luis de la Cruz, Víctor Hernando Fajardo Molina y Eduard Jesús Cerón Delgado, por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público, por cuanto habría incurrido en defecto fáctico al valorar inadecuadamente la prueba incorporada a la actuación. Sin embargo, antes de entrar al fondo del asunto la Sala debe verificar si al actor le asiste legitimidad en la causa para incoar la solicitud de amparo propuesta. 2.

Sobre la falta de legitimidad en la causa por activa. Claramente, la acción de tutela fue instituida para permitir a cualquier persona solicitar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Ello, implica que sólo el titular de los derechos amenazados o lesionados es quien puede ejercer éste mecanismo de protección constitucional.

Es así, que quien promueve la solicitud de amparo, necesariamente debe tener un interés directo en obtener la salvaguarda de sus derechos, de tal suerte que no es posible reclamar a través de éste excepcional mecanismo la protección de intereses ajenos o de carácter general, salvo que se trate del ejercicio de la agencia oficiosa, caso en el cual se debe demostrar la imposibilidad del sujeto titular de los derechos de acudir directamente a la acción de tutela.

La solicitud de amparo que nos ocupa, se fundamenta en la presunta existencia de una causal genérica de procedibilidad por defecto fáctico que se habría configurado en la resolución que en segunda instancia precluyó la investigación a favor de LILIANA LUNAR NARVÁEZ, JOSÉ LUIS DE LA CRUZ, VÍCTOR HERNANDO FAJARDO MOLINA y EDUARD JESÚS CERÓN DELGADO, por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público.

Sobre el particular, ha de recordarse que la acción de tutela sólo es procedente en relación con aquellas providencias judiciales que por hacer manifiesto un protuberante defecto y ser abiertamente contrarias a la Constitución y a la ley configuran causales genéricas de procedibilidad porque tienen la potencialidad de afectar de manera grave el derecho al debido proceso de las partes e intervinientes en el respectivo proceso.

Es así que la legitimidad en la causa por activa en el ejercicio de la acción de tutela, cuando de procurar la declaración de una causal genérica de procedibilidad se trata, sólo puede tenerla quien sea sujeto procesal en la actuación donde se haya dictado providencia cuya revisión concreta de constitucionalidad se solicita, pues es nítido que las resultas del proceso atañen directamente a quienes en él intervienen.

En el caso sometido a examen, es el denunciante de varios delitos contra la administración pública quien intenta la acción de tutela contra la resolución que en segunda instancia precluyó la investigación a favor de los denunciados, con fundamento en el principio in dubio pro reo. Al respecto, si bien en vigencia del sistema procesal penal regido por la Ley 600 de 2000, al tenor del artículo 328, al denunciante o querellante de un hecho punible le asiste legitimidad para oponerse en la fase de investigación previa a la resolución inhibitoria, cuando “ aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla ”, pierde tal posibilidad durante la fase de la instrucción y en consecuencia, para atacar la resolución que califica el mérito del sumario, salvo que oportunamente se haya constituido en parte civil.

En el asunto que nos convoca, es claro que pese a la calidad de denunciante del actor, estaba inhabilitado para constituirse en parte civil durante la fase de la instrucción pues el bien jurídico protegido en las infracciones penales denunciadas es la administración pública y como es obvio, ninguna afectación directa podría representarle al actor en tanto, no podía ser víctima de las mismas.

En el mismo sentido, JAVIER BECERRA MORENO carece de legitimidad para impugnar por vía de tutela una decisión emitida dentro de la investigación penal en la que tampoco tenía capacidad legal para actuar, pues de la aducida comisión de los reatos no se deriva algún tipo de violación a sus derechos fundamentales. De éste modo, como quiera que el requisito de procedibilidad relativo a la legitimidad para solicitar la protección constitucional no está satisfecho, no hay lugar a decidir de fondo el asunto.

En consecuencia, la Sala dispondrá el rechazo de la acción de tutela y ordenará la devolución de la demanda, con sus anexos al demandante. No está de más señalar que, si a partir del conocimiento detallado de las actuaciones cumplidas por el funcionario accionado, el actor encuentra que pudo haberse quebrantado la ley penal, se encuentra en libertad de dar cuenta de ello a la autoridad judicial que corresponda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Rechazar la acción de tutela formulada por JAVIER BECERRA MORENO. Segundo. Por Secretaría, devolver la demanda de tutela, junto con sus anexos, al accionante.

Tercero. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver al respecto las sentencia T-674 de 1997 y T-749 de 2005 PAGE 14