CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47564 A/. NYDIA JANNETTE NAJAR MARTINEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47564 A/. NYDIA JANNETTE NAJAR MARTINEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 138 Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 16 de marzo de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada por NYDIA JANNETTE NAJAR MARTINEZ en contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y mínimo vital.

I.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente relatados por el a quo, así: “NYDIA JANNETTE NAJAR MARTÍNEZ promovió acción de tutela contra el Fiscal General de la Nación por vulneración del derecho fundamental de debido proceso, igualdad y mínimo vital, entre otros. Dijo que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 24 de diciembre de 1993 como Fiscal Seccional y ha ocupado varios cargos, entre ellos, Fiscal Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos para el cual se nombró en provisionalidad el 19 de mayo de 2009 con resolución 02954 en virtud del Decreto 122 de 2008, que modificó la planta de personal de la Fiscalía para adecuarla a las necesidades relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos cometidas por agentes institucionales.

Sostuvo que el 14 de febrero de 2010 con resolución 00281 se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad para proveer en propiedad el cargo que ocupaba en virtud de la convocatoria 003 de 2007. Agregó que el cargo de Fiscal Especializada para el que fue nombrada en virtud del Decreto 122 de 2008 no formó parte de la convocatoria 03 de 2007 pues fue posterior al decreto, por lo tanto no se podía proveer en propiedad y solicitó amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar al Fiscal General de la Nación deje sin efecto el ordinal 3º de la resolución 00281 de 2010, se reintegre el cargo de Fiscal Especializada o, en su defecto, se motive ‘adecuadamente’ la decisión. La jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación dijo que la accionante fue nombrada en provisionalidad, se desempeñó como Fiscal Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, cargo del cual fue desvinculada mediante Resolución 00281 de 10 de febrero de 2010 porque se nombró en período de prueba de la lista de elegibles a persona que se inscribió y superó las pruebas de la convocatoria 003 de 2007, por lo que no es cierto que dicho cargo no se haya sometido a concurso como lo sostuvo la demandante.

Expresó que si bien el cargo de Fiscal Especializado es de carrera, el nombramiento de la accionante en el mismo no se produjo en virtud del Decreto 0122 de 2008 que modificó la planta de personal de la entidad y posterior a la convocatoria 003 de 2007 que sometió a concurso el cargo por lo que la motivación que contiene la resolución 0-281 de 10 de febrero de 2010 que desvinculó a la accionante y nombró en período de prueba es suficiente porque se designó a persona que concursó y superó las pruebas.

Añadió que la accionada puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar la suspensión provisional del acto. Así, quedó demostrado que existe otra vía judicial y que en el presente caso, la acción de tutela es inviable.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo mediante providencia del 16 de marzo de 2010 denegó el amparo solicitado al considerar que: i) de conformidad con la Leyes 938 de 2004, 1024 de 2006 y 975 de 2005 el concurso de méritos se prevé como el mecanismo idóneo para implementar el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación; ii) la provisión, permanencia y retiro de los cargos de la Fiscalía General de la Nación se rige por las normas especiales que establecen la estructura y funcionamiento de esta entidad, la provisión es mediante concurso de méritos para lo cual se deben superar las pruebas y con base en los resultados se conforman el registro de elegibles, la provisión se hace en estricto orden descendente en período de prueba por tres meses, al cabo de los cuales se califica y si ésta es satisfactoria, se nombra en propiedad e inscribe en escalafón de carrera, asimismo en el evento que sea insatisfactoria se retira del servicio sin que ello cause indemnización alguna; iii) los cargos de fiscal especializados dispuestos por el Decreto 122 de 2008 no formaron parte del concurso de méritos porque se crearon a partir del 18 de enero de 2008, es decir, luego que se inició el concurso de méritos; iv) en la Resolución 0-2954 del 19 de 2008 no se menciona que la designación de la petente haya sido que en virtud del Decreto 122 de 2008, lo que permite inferir que el cargo si formó parte de la convocatoria 003 de 2007 -tal y como lo sostiene el accionado en su respuesta-; v) la motivación de los actos por los cuales se desvincula a un empleado o funcionario que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, además de garantizar el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, elimina cualquier duda que permita considerar que el Estado produjo un acto injusto y arbitrario, salvo cuando la desvinculación se produce para designar su reemplazo de la lista de elegibles a persona que concursó y superó las fases del concurso de méritos, como es el caso de la accionante; vi) no se advierte quebrantado el derecho al mínimo vital, toda vez que la declaratoria de insubsistencia no se advierte contraria a la ley o la Constitución; vii) tiene la accionante otro mecanismo de defensa para acceder a su pedimento, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; y, viii) no se encuentra demostrada la necesidad de conceder el amparo como mecanismo de protección transitoria.

III. IMPUGNACIÓN La libelista impugnó el fallo de primera instancia argumentando básicamente que: i) no se discute la primacía de los derechos de quien aprobó el concurso, sino la forma como se están aprovisionando los mismos; ii) de acuerdo con la Resolución 0-0685 del 21 de febrero de 2008 mediante la cual se modificó y distribuyó la planta de cargos de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, el cargo que ocupaba en provisionalidad no se encuentra dentro de los previstos en la convocatoria 003-2007; iii) la restructuración referida obedeció a criterios de la misma institución y por ello debe atenerse a la misma; y, iv) en el caso de otro fiscal especializado, el Fiscal General de la Nación revocó su declaratoria de insubsistencia al advertir que el cargo que ocupaba no se había contemplado en la convocatoria, debiéndose entonces tener el mismo criterio de actuar en el caso sometido a consideración. IV.

CONSIDERACIONES Debidamente prevalida se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por un Tribunal Superior Sala Penal siendo la Corte su superior funcional. De entrada advierte la Sala la improcedencia de la petición de protección invocada por NYDIA JANNETTE NAJAR MARTÍNEZ, razón por la cual se habrá de confirmar el fallo impugnado.

Pretendió la actora a través de este excepcional mecanismo obtener su reintegro a la Fiscalía General de la Nación, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene la actora a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone al tiempo que podría demorar un proceso de naturaleza ordinaria.

A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquellos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” De manera sencilla dígase entonces que, ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos (que dígase comprenden la totalidad de los cargos de planta), una vez sobrepasadas las fases del concurso y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en aquélla, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas tutelas en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, frente a la inquietud de la actora sobre su destitución dígase que tan sólo le asistía frente al cargo que ocupaba una estabilidad intermedia, concepto que por vía jurisprudencial se ha desarrollado para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removido de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Situación última que acaece en el presente evento, donde quien ocupó un puesto en el registro de elegibles fue designado en período de prueba y automáticamente desplazó a la actora quien lo desempeñaba en provisionalidad, al asistirle a aquél un mejor derecho sobre éste, siendo esta la motivación que se requiere en este tipo de casos.

“Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Es por lo anterior que no se encuentra consolidado a favor de la libelista el derecho que reclama.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar integralmente el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-.

Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001;

C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997. T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Sentencia T-1011 de 2003 � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 PAGE 12