CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 47559 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 47559 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobada acta número 136 Bogotá. D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por ELIZABETH PARRA CAMACHO, actuando como Directora de Carrera Administrativa y de la Secretaría Técnica del Consejo Superior de Carrera Administrativa de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, contra el fallo proferido el 24 de marzo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió las pretensiones de la demanda de tutela que interpuso el señor EDIER ORLANDO BOLAÑOS HOYOS, en contra de la entidad impugnante, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, entre otros.

ANTECEDENTES 1. El accionante señala que en la actualidad se encuentra vinculado como Coordinador Nivel Ejecutivo Grado 02 de la Dirección de vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario, encontrándose inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa Especial, según lo dispuesto en Resolución N° 1156 de noviembre de 2009. 2.

Participó en la Convocatoria 01 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual promovía cargos de carrera por el sistema de méritos en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. 3. De dicha convocatoria el señor BOLAÑOS HOYOS obtuvo el primer lugar con un puntaje de 74.068. 4. El demandante comenta que en su interés por posesionarse en el cargo a que tiene derecho, debido a la posición que obtuvo mediante el concurso de meritos, solicitó declaratoria de vacancia temporal en el actual puesto que ocupa en la Contraloría General de la República, mientras superaba el periodo de prueba en el SENA, lo anterior para proteger su estabilidad laboral. 5.

Posterior a habérsele negado la vacancia temporal, el demandante pidió se le diera igualdad ante la ley, como sucedió con la señora “… Sandra Patricia Villamizar Martinez (SIC), identificada con el número de Cédula…”, a quien se le concedió la misma. 6. Finalmente, indica que no ha podido realizar agotamiento de vía gubernativa, pues todas las decisiones que han adoptado le han sido notificadas sin indicarle lo recursos que contra ellas proceden.

TRÁMITE Y RESPUESTA DEL ACCIONADO La Contraloría General de la República da respuesta a la presente acción, mencionando que la petición elevada por el demandante fue estudiada en las sesiones del “…4 y 24 de febrero de 2010 acta 01 “, en las que se decidió no atenderlas pues “[era imposible] declarar la vacancia temporal del empleo de un servidor público al servicio de la Contraloría General de la República cuando haya sido nombrado en otra entidad estatal (sic) y deba cumplir el periodo de prueba”.

Anota que mediante Resolución Reglamentaria 050 de 2007, se adoptó el Estatuto Personal para la entidad, en su artículo 21 regula las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los empleados y en su punto 4 regula las comisiones, en el cual establece que la única manera para que un funcionario de la Contraloría pueda separarse de su cargo para desempeñar otro en una entidad diferente del Estado, es que dicha comisión sea para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o de periodo.

Termina señalando que la Contraloría General de la República no ha vulnerado de ninguna manera los derechos del accionante y por dicho motivo solicita se niegue la demanda de Tutela. EL FALLO IMPUGNADO Concedió el A-Quo las pretensiones de la demanda, al considerar que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales del accionante, al negarle la posibilidad de acceder a una nueva instancia laboral, con lo cual no sólo le restringió el derecho al trabajo, sino la posibilidad de mejorar sus condiciones de vida.

Sustentó la decisión en los artículos 53 y 125 de la Carta Política, pues para el A Quo todos los trabajadores que se encuentren vinculados de manera privada o sean servidores del Estado, tienen una expectativa cierta y fundada en el cargo siempre y cuando cumplan con sus funciones laborales. En relación a la creación de sistemas especiales o específicos de carrera administrativa, el Tribunal Superior de Bogotá hace referencia a la sentencia C-553 de 2000 de la Corte Constitucional, de la cual señaló: “No se trata entonces de exceptuar a esas entidades del régimen de carrera, sino de diseñar un sistema especial para cada una de ellas, dada su singularidad y especificidad; los regímenes especiales o “sistemas específicos” como los denominó en legislador en la norma impugnada, son carreras administrativas reguladas por normas propias, que atienden, de una parte la singularidad y especificidad de las funciones que a cada una de ellas corresponde y de otra los principios generales que orientan la carrera administrativa general contenidos en la ley general que rige la materia.

Los sistemas específicos de carrera son constitucionales en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general.” En ese contexto, no existe competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para controlar la carrera administrativa de entidades como la Contraloría General de la República, mas esto no excluye que dichas entidades deban aplicar los principios regulados en la Ley 909 de 2004, como así lo indica tal disposición, en su artículo 3º: “…Campo de aplicación de la presente ley. 1.

Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. (…) 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos. - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República Parágrafo 2º.

Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.” (Subraya del Tribunal). En ese sentido, si bien el Decreto Ley 268 de 2000 estipuló el Régimen Especial de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República y mediante Resolución 0050 de 26 de febrero de 2007 se adoptó el Estatuto Personal de la Entidad, sin que en tal ordenamiento jurídico se hubiese definido alguna figura que permita al señor BOLAÑOS HOYOS quedar en situación de vacancia temporal mientras define si acepta o no el cargo que obtuvo por medio de Concurso de Méritos en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, dicho vacío debe llenarse con las normas propias de la Ley 909 de 2004, porque así lo prevén pautas como los artículos 45 y 31 de la citada resolución, según los cuales: “Artículo 45.

Administración de personal de la Contraloría General de la República. Las normas con base en las cuales se administrará el personal de la Contraloría serán las contenidas en las normas generales que rigen para la rama ejecutiva en el ámbito nacional, cuando ello sea necesario y en todo lo que no contradiga lo dispuesto en el presente decreto y demás normas especiales propias de la Contraloría General de la República.

Para su aplicación se tomará de las normas vigentes lo concerniente y se integrarán al sistema de administración de personal de la Contraloría General de la República, para lo cual se determinarán las instancias y autoridades que resulten equivalentes en las actuaciones respecto del régimen general. “ARTÍCULO 31. Normas subsidiarias. Conforme a lo previsto en el artículo 45 del Decreto-ley 268 de 2000, las normas generales de administración de personal que rigen para la Rama Ejecutiva en el ámbito nacional, se aplicarán en los aspectos no previstos en el presente Estatuto.” Conforme lo anterior, estas disposiciones permiten que la Contraloría se remita al numeral 5º del artículo 31 de la ley 909 de 2009, el cual dispone: “5.

Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.

En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.” Así las cosas, el Tribunal consideró que éste artículo es de “aplicación homóloga y favorable” y representa una garantía para el accionante, con lo cual es aplicable el principio de favorabilidad en materia laboral, concluyendo así que se debe amparar el derecho solicitado por el señor BOLAÑOS HOYOS.

LA IMPUGNACIÓN Sin dejar de insistir en los motivos de su respuesta, menciona que el sistema de carrera administrativa en la Contraloría General de la República, al regularse bajo un régimen especial según lo establece la Carta Política, sustenta las decisiones que se han tomado en el sentido de negar la vacancia temporal solicitada por el demandante.

Para la Contraloría, no se presenta ningún vacío normativo en el régimen especial que rige su carrera administrativa, pues el artículo 14 del Decreto Ley 268 de 2000, es claro al establecer que sólo se permiten separaciones del cargo para ocupar otros de manera temporal, no para eventos donde el funcionario va a ocupar otro de manera definitiva.

Por lo anterior, la Contraloría estima que el Decreto ley 268 de 2000, “… cierra toda posibilidad de la tesis del vacío jurídico, frente al cual no es posible acudir a procedimientos que no sean los pertinentes…. ”. (Negrilla de la impugnante) Continúa manifestando que el A-Quo se extralimita en su fallo cuando le otorga la posibilidad al accionante de “… regresar voluntariamente a su actual empleo …”, por cuanto el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 no deja al arbitrio del servidor público la decisión de regresar al cargo, esto es únicamente procedente si no se supera el periodo de prueba, con lo cual destaca la ligereza con la que se “… analizó la norma que se pretende aplicar por analogía…”(Negrillas de la impugnante) Finaliza argumentando que la decisión adoptada por el A Quo desvirtúa la especialidad del régimen de carrera administrativa de la Contraloría, además de desconocer la preeminencia del Consejo Superior de Carrera administrativa como máximo órgano de dirección de la misma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará el fallo impugnado, acogiendo las razones que ha expuesto la Contraloría General de la República para oponerse a la demanda. En efecto, para esta Colegiatura el A Quo partió de una premisa equivocada, al sostener categóricamente que existía un vacío jurídico respecto de aquella situación en la cual un empleado de carrera de la Contraloría General de la República obtiene por concurso de méritos el derecho a ocupar en propiedad un empleo propio del Sistema General de Carrera.

Para la Sala, la posición de la Contraloría en el sentido de que no hay tal vacio sino una limitante, es completamente razonable, como también lo es la que sostiene en el sentido de que no se permite a quienes ejerzan en propiedad un cargo en carrera en esa entidad, tomar posesión de otro en condición de periodo de prueba, cuando el cargo que van a ocupar pertenece al Sistema General de Carrera Administrativa.

Fue la propia Constitución Política la que determinó que entidades como la Contraloría General de la República estuvieran exceptuadas del Sistema General de Carrera Administrativa. Así lo dispuso en el numeral 10ºdel artículo 268, cuando definió que entre las funciones del Contralor General estaba la de: “Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.

Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría.” Negrillas y subrayas fuera del original- En ese sentido, postular como en efecto lo hace el A Quo, que en el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República existe un vacío en cuanto a la figura de la vacancia temporal, que sí se contempla en la Ley 909 de 2004, en los siguientes términos: “El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.

En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.” Artículo 31. Significaría predicar, o bien que el Contralor General no cumplió a cabalidad sus funciones en cuanto debía promover una ley que recogiera el régimen especial de los funcionarios de esa entidad en lo relacionado con “ la selección, promoción y retiro”, o que dicha omisión se imputa al legislador, que dejó vacios en tal sentido.

Ahora bien, es cierto que la Ley 909 de 2004 también señala que sus disposiciones se aplican a la Contraloría General de la República, pero bajo la precisión de que sólo con “carácter supletorio” –numeral 2º del artículo 3-, en caso de “…presentarse vacíos en la normatividad que los rige”, siendo que, perteneciendo la norma que se pretende invocar regulatoria de una fase del proceso de ingreso a la carrera administrativa en el sistema general, como lo es el periodo de prueba, no puede predicarse que haya vacío en ese sentido, porque ello significaría aplicar las normas de selección, promoción y retiro de ese Sistema, al régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría, desconociendo que, en lugar de una laguna normativa, lo que existe es una regulación distinta, en virtud de la cual, para efectos de separarse provisionalmente de un cargo en tal institución, ello sólo es procedente en “situaciones de separación temporal de los mismos” –artículo 14 del Decreto Ley 268 de 2000- y “sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo en que duren aquellas situaciones” –ibídem-.

Ahora bien, también es cierto que en la Resolución 043 de 2006, reglamentaria del concurso abierto y de méritos en la Contraloría, regula la posibilidad de regresar al empleo anterior en caso de no ser satisfactoria la calificación en el nuevo empleo: “ARTÍCULO

94. DERECHOS DE CARRERA. En firme la calificación en período de prueba, si fuere satisfactoria determinará la permanencia del empleado en el cargo para el cual fue nombrado, adquirirá los derechos de carrera administrativa y será inscrito en el registro público. En caso de no ser satisfactoria causará el retiro del empleado de la entidad mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la forma prevista en el artículo 28 del Decreto Ley 268 de 2000.

PARÁGRAFO. Cuando se trate de un empleado con derechos de carrera administrativa la evaluación no satisfactoria causará su regreso al cargo anterior.” Mas lo anterior sólo en el evento donde el cargo para el cual se haya concursado pertenezca al mismo régimen de carrera de la Contraloría General de la República. Ampliar esta norma hasta el punto de que también cobije situaciones donde se concursa para empleos de una entidad distinta y regida por el Sistema General de Carrera, implicaría la creación de una norma nueva y ajena al régimen especial que regula constitucionalmente el Sistema Especial de Carrera de la citada institución. En ese escenario, se aprecia que la posición asumida por la Contraloría resulta razonable y para nada impide el acceso a cargos públicos del accionante, pues no le restringe su posibilidad de ocupar el empleo que meritoriamente obtuvo en el SENA, mas con la claridad de que debe hacerlo sin la facilidad de que se le reserve temporalmente su derecho a retornar al empleo actual que ejerce en la Contraloría General de la República, en tanto esta entidad tiene un sistema especial de carrera que no otorga dicha prerrogativa.

Igualmente, se descarta una vulneración al derecho a la igualdad, pues el ejemplo que trae la demanda, relacionado con el caso de la señora Patricia VIllamizar Martínez, no resulta un punto de comparación válido, pues ella fue objeto de declaratoria de vacancia temporal por la Auditoria General de la República –ver folios 46 a 48-, entidad que, contrario a la Contraloría General de la República, sí aplica “en su integridad” las normas de la Ley 909 de 2004 –artículo 3º de dicha disposición-.

Bajo tales condiciones, se puede considerar que la actuación administrativa de la Contraloría resulta razonable y por tanto debe presumirse legal, razones por las cuales el amparo no puede otorgarse y debe el actor, en dado caso, proponer la discusión que sustenta en la demanda, utilizando para el efecto los medios judiciales ordinarios, como lo sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa –artículo 85 del C.C.A.-.

Corolario de lo anterior, se revocará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo objeto de impugnación. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA PAGE 10