PAGE 5 Tutela 2da Instancia: 47.557 DIEGO MILLAN CASTAÑEDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N°1. MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. APROBADO ACTA No. 131 Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resolverá la impugnación formulada por Diego Millán Castañeda contra el fallo de tutela del 9 de marzo de 2010, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal de Distrito Judicial de Buga, negó la tutela interpuesta en contra el Juzgado 1° Penal del Circuito de la misma ciudad por presunto desconocimiento al derecho de defensa y debido proceso.

A la presente acción fue vinculado el doctor Miguel Ángel Hernández Gaviria en calidad de defensor de oficio del actor.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1. Manifiesta el accionante que el 26 de febrero de 1996 fue vinculado a un proceso penal por el delito de homicidio agravado mediante el reconocimiento en fila de personas. Luego, recobró la libertad por duda en la diligencia referida previa suscripción del acta de compromiso. 2.

El 17 de octubre de 1996 la Fiscalía ordenó su captura con el fin de escucharlo en indagatoria, y ante la imposibilidad de localizarlo, lo declaró persona ausente y nombró defensor de oficio. 3. Aduce que el profesional del derecho no solicitó prueba alguna, ni presentó escrito a su favor desde el día de su designación hasta la sentencia condenatoria. 4.

Señala que se vulneró su derecho a la defensa porque no tuvo la posibilidad de ser oído en indagatoria, y porque el defensor de oficio asumió una actitud pasiva frente al proceso. De tal manera que no se desvirtuó la presunción de inocencia por cuanto las pruebas no fueron controvertidas. Que es deber de los funcionarios judiciales requerir al defensor de oficio designado que no cumpla con los deberes del cargo, orden legal que no se cumplió en el presente caso, teniendo en cuenta que hubo defensa desde el punto de vista formal pero no desde el punto de vista material. 5.

Se extraña que al interior del proceso no se realizó la audiencia preparatoria contemplada en el artículo 400 de la Ley 60 de 2000, y menos que el defensor de oficio haya solicitado nulidades y pruebas que sean procedentes. 6. Solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado y se restablezca los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.

II. Las Respuestas. El 2 de marzo de 2010 el Juzgado 1° Penal del Circuito de Buga, en respuesta al amparo solicitado, manifestó: Los hechos que fueron motivo de investigación tuvieron ocurrencia el 7 de febrero de 1996. Por ende, el procedimiento aplicable era el Decreto 2700 de 1991, y conforme el artículo 446, el expediente quedaba a disposición de los sujetos procesales por el término de 30 días para preparar la audiencia pública.

En virtud de la normatividad referida, el acto procesal de la audiencia preparatoria, como lo manifiesta el accionante, no se llevó a cabo, porque no regia para la época de los hechos la Ley 600 de 2000 que sí la establecía. Solicitó negar la acción de tutela por considerar que no se violó ningún derecho fundamental al señor Diego Millán Castañeda.

Por su parte el abogado Miguel Ángel Hernández Gaviria, indicó que al accionante lo vincularon a través de reconocimiento en fila de personas por parte del señor Tiro Ceballos, quien respecto del accionante presentó duda, razón por la cual quedó en libertad, firmando acta de compromiso, pero desde ese momento no se volvió a saber nada de él. Expresó que no interpuso recurso de apelación como estrategia defensiva, por cuanto no tenía argumentos sólidos para sustentar la alzada, lo que en su criterio resultaba más benigno para su defendido.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal de Buga, mediante providencia del 9 de marzo de 2010 negó el amparo solicitado, toda vez que el tutelante contaba con otro medio de defensa judicial como es la acción de revisión, no se demostró que la privación de la libertad fuera consecuencia de una decisión ilegal o arbitraria, no se encuentra satisfecho el principio de inmediatez y examinado el expediente se corroboró que la declaratoria de persona ausente se ciñó a lo establecido en la ley procedimental penal aplicable al caso, garantizando al señor Milán Castañeda durante el curso de todo el proceso el derecho a la defensa, pues estuvo asistido por un defensor de oficio.

LA IMPUGNACIÓN El accionante a través de memorial simplemente manifestó que impugnaba el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, sin exponer razones de fondo. CONSIDERACIONES La Sala confirmará la decisión del A quo por las siguientes razones: 1. Ha dicho la Corte que, en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra al proceso, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, a partir de la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: a) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y b) Que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia. De las diligencias aportadas al expediente se puede colegir que el ente instructor y el Juez de conocimiento adelantaron todas las gestiones pertinentes para dar con el paradero del peticionario, sin que las mismas hubiesen arrojado resultados positivos.

En efecto, de las diligencias adelantadas con el fin de lograr la ubicación del actor se destacan, el llamado, la citación y el emplazamiento a través de edicto publicado el 30 de abril de 1996 que hizo Fiscalía con el fin de escuchar al actor en indagatoria. Posteriormente, funcionarios de la Fiscalía se trasladaron a la ciudad de Cali, informando que en el apartamento 301 del bloque 219 en el Barrio los Alcázares, se encontraba desocupado y según la señora Liliana Ramírez Guzmán, aproximadamente 2 meses y medio la persona que lo ocupaba de había ido, desconociendo su actual residencia. De manera que, contrario a lo afirmado en el escrito de amparo, se agotaron todos los mecanismos para dar con su paradero.

Además, razón tiene el a-quo en reprochar su actitud despreocupada frente al proceso, pues era conciente que en su contra continuaba el proceso penal, tanto así que fue puesto en libertad con la condición que suscribir acta de compromiso para atender futuros llamados de la justicia. De modo que, es evidente que quien evadió la justicia, no puede luego escudarse en la acción de tutela para pretender reivindicar sus derechos. 2.

De otra parte, se observa que si bien la profesional que se designó de oficio para que atendiera su defensa en el juicio no solicitó pruebas ni formuló recurso de apelación contra el fallo condenatorio, lo cierto es que ello, per se, no puede ser catalogado como agravio contra el derecho a la defensa técnica. La Sala de Casación Penal de esta Corporación ha afirmado que: “(…) no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.

Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio”. Es innegable que en ciertas ocasiones las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que han ocurrido los hechos, dificultan la gestión del defensor, más cuando el procesado está ausente, pues no es posible exigirle que, sin ser conducentes ni pertinentes, pida de manera indiscriminada práctica de pruebas o que interponga, sin fundamento razonable, recursos que a la postre sólo congestionarían la administración de justicia. 3.

Finalmente se advierte que, la sentencia condenatoria, objeto de cuestionamiento, fue proferida el 14 de julio de 1998 y la demanda de tutela se presentó hasta el 22 de febrero del año en curso, (11 años y 9 meses después) lo que choca con el principio de inmediatez que rige la acción. Aunque se admite que formalmente no existe término para incoar el amparo constitucional, la jurisprudencia ha sostenido que ello debe tener lugar durante un plazo prudencial y razonable, contado desde la fecha en se adoptó la decisión objeto de cuestionamiento.

Sostener lo contrario sería atentar contra el principio de seguridad jurídica y permitir que la negligencia y desidia del interesado puedan excusarse con la acción de tutela. Por las razones anotadas, se ratificará la sentencia objetada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley.

RESUELVE

Primero. Confirmar el fallo recurrido. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 13 de febrero de 2006 (radicado 20.345).