CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 47553 Mauro de Jesús Ávila Tibatá. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 47553 Mauro de Jesús Ávila Tibatá. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 163.

Bogotá, D.C., mayo veinte (20) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño apoderada de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, a través de la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso y permanencia en un cargo público del ciudadano Mauro de Jesús Ávila Tibatá, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, el Fiscal General de la Nación mediante resolución No. 0328 del 17 de febrero de 2010 procedió a efectuar el nombramiento de los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializados con sede en Villavicencio -Convocatoria 003-007-, en consecuencia, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que ostentaba el doctor Mauro de Jesús Ávila Tibatá en el cargo ya mencionado. 2.

En vista de lo anterior, el ciudadano último referenciado acude al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales porque considera arbitraria la decisión a través de la cual lo retiraron de la Fiscalía General de la Nación si se tiene en cuenta que se encuentra en un puesto que le permite acceder al mentado cargo una vez se excluya de la misma a quienes no aceptaron el nombramiento porque si bien es cierto al quedar “ 107 puestos por fuera del umbral de los convocados ” que inicialmente lo deja por fuera de la primera ronda de nombramientos de todos modos le “ genera una expectativa fundada y razonable de ingresar en una segunda ronda de nombramientos ”, motivo por el cual solicita se ordene al Fiscal General de la Nación declare nula resolución de desvinculación o se le ordene suspenderla hasta que termine el proceso total de ingreso a carrera y en su reemplazo “ excluya de la Fiscalía General de la Nación a una persona que no se presentó al concurso o no superó las pruebas de conocimiento ” en consecuencia ordene su reintegro.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada y al Jefe de la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación. 2. La doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones del actor porque: (i) la decisión a través de la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor se encuentra ajustada a derecho, (ii) se encuentra por fuera del rango de elegibles si se tiene en cuenta que en la Convocatoria 003-2007 se ofertaron a nivel nacional 298 y él ocupó el puesto 405, (iii) la provisionalidad no genera derechos de carrera, (iv) como la inconformidad la dirige contra un acto administrativo tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, y (v) además viene realizando los nombramientos en estricto orden descendiente y de accederse a las pretensiones del demandante sería pasar por encima de aquellos participantes que se encuentran por delante en el registro elegibles, vulnerando de paso las garantías de esos terceros que no han tenido la oportunidad de hacer valer en este trámite constitucional sus derechos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio apartándose de los argumentos expuestos por la entidad demandada y a pesar de aceptar que el doctor Mauro de Jesús Ávila Tibatá tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, resolvió proteger sus derechos fundamentales, y en consecuencia, le ordenó a la Fiscalía General de la Nación lo vinculara de manera “provisional en un cargo de Fiscal Especializado en Villavicencio, cuya provisionalidad ostente un funcionario que no haya concursado o aprobado el concurso de méritos”.

LA IMPUGNACIÓN: 1. La doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño, apoderada de la Fiscalía General de la Nación con argumentos similares a los expuestos al momento de contestar la demanda incoada por el doctor Mauro de Jesús Ávila Tibatá recurrió la decisión del Tribunal y solicitó su revocatoria. 2. El accionante a través de un profesional del derecho impetró que se confirme el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el doctor Mauro de Jesús Ávila Tibata la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nacional revoque o modifique el acto administrativo a través del cual fue retirado del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Villavicencio, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea nuevamente vinculado a esa institución debido a que a partir de ese momento dejó de recibir salario alguno. 4.

Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la Fiscalía General de la Nación haya quebrantado derecho fundamental alguno a la demandante, porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 003-2007 y el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, por ende, la entidad demandada no tenía otra alternativa que desvincular al libelista a través de la resolución objeto de queja, además dicho pronunciamiento fue notificado personalmente al actor, situación que aleja el proceder de la autoridad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales. 5.

Tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional es preciso señalar que la provisionalidad en un cargo de carrera no genera derechos de esa naturaleza, si se tiene en cuenta que “ La provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de Ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera ( ) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano” Con relación a este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso”. 6.

A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 7. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que fue desacertada la decisión del Tribunal al conceder el amparo solicitado, toda vez que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios, además tal como lo reconoce el actor en el escrito de tutela si bien es cierto se encuentra en la lista de elegibles también lo que al estar por fuera del umbral de los cargos convocados puede ingresar a la Fiscalía General de la Nación “ en una segunda ronda de nombramientos ”. 9.

Afirmación inicial que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del doctor Ávila Tibatá tiene que ver con el acto administrativo proferido el 17 de febrero de 2010 a través del cual la entidad demandada con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 003-2007 y el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Villavicencio, si a bien lo tiene, puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será revocada, y por sustracción de materia la Sala se abstendrá de pronunciarse respecto al memorial presentado por Marha Luz Reyes Ferro, Olga Cristancho Suárez y Gabriel Gómez Gómez. 10.

La jurisdicción constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias, máxime cuando, como en este caso, la desvinculación de la demandante, como ya se dijo, se ha declarado con fundamento en las previsiones establecidas en la Constitución y la ley, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, pretender discutir a través de la acción de tutela la validez de un acto administrativo es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al funcionario de lo contencioso administrativo del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades competentes y desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo. 11.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 12. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 13. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, porque si bien es cierto en el escrito de tutela señaló que es padre de tres menores, a más que no lo acreditó, considera la Sala que esa sola situación no es suficiente para conceder el amparo solicitado, además al tener la calidad de profesional de derecho puede de una u otra manera ingresar al mercado laboral bien de manera subordinada o ejerciendo la profesión, y de esta manera conseguir los ingresos para su subsistencia y la de su núcleo familiar.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida el 10 de marzo de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, y en consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por el doctor Mauro de Jesús Ávila Tibatá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-267 de 2005 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 15