CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47531 A/. FERNEY ROA ROJAS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47531 A/. FERNEY ROA ROJAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 138 Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación oportunamente interpuesto contra el fallo de fecha 16 de marzo de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, dentro de la acción de tutela instaurada por FERNEY ROA ROJAS, a través de apoderado, en contra del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja y la Fiscalía 17 Seccional de la misma ciudad, por la supuesta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “1.- El 17 de junio de 2005 ANA LILIA RAMIREZ presentó denuncia penal por abuso sexual con menor de 14 años en contra de FERNEY ROA ROJAS. 2.- Abierta la investigación por los hechos que relata el accionante, se le vinculó mediante indagatoria que rindió el mismo 17 de junio ante el Fiscal 17 Seccional de Tunja, donde negó los hechos y admitió que se encontraba alicorado por haber bebido chicha, destacando el defensor de oficio fue el abogado LUIS ARTURO HERRERA. 3.- Dice que la víctima MONICA ALEJANDRA RINCON declaró en el mismo sentido que lo hizo su progenitora, que se debe tener en cuenta tres aspectos, que la tocó por encina de la ropa, en todo el cuerpo como cinco minutos o diez que éste olía feo como si estuviera borracho. 4.- Que en providencia de 21 de junio de 2005 el Fiscal 17 Seccional definió situación jurídica, se abstuvo de decretarle medida de aseguramiento. 5.

Por oficio 909 de 22 de junio de 2005 la Fiscalía citó al defensor de oficio LUIS ARTURO HERRRA para que presentara a notificarse de esa providencia, pero no hay constancia que dicho abogado hubiera cumplido la orden de la Fiscalía. 6.- La Agente de la policía MARTHA CECILIA JIMENZ (sic) e 16 de agosto de 2006, 14 meses después, rindió declaración. Solo se refiere al informe dado por la progenitora y que pudo retener el encartado, pero nunca indica que lo haya encontrado con arma blanca, que estaba como asustado, que la niña decía que ese tipo la había cogido y la llevaba para el callejón. 7.

El 17 de agosto de 2006 la Fiscalía cerró la investigación. Por oficios 567 g 568 de 22 de agosto se citó al procesado y a su defensor para que se notificaran, sin embargo, no hay constancia de que hubiese recibido esa comunicación. 8.- El 1 de septiembre de 2006 la Fiscalía aceptó renuncia del defensor de oficio LUIS ARTURO HERRERA y lo reemplazó por el nuevo defensor MARTIN HERNÁN PÉREZ CUERVO, que se posesionó el mismo 1 de septiembre. 9.

El procurador 173 conceptuó el 18 de septiembre de 2006 para que se acusara al procesado, teniendo en cuenta la prueba testimonial. 10.- La Fiscalía 17 en providencia de 6 de octubre de 2006, calificó el sumario con resolución de acusación en contra de ROA ROJAS por actos sexuales con menor de catorce años agravado, sin embargo, no hizo ningún pronunciamiento sobre la situación jurídica.

Es decir, el procesado siguió disfrutando de libertad. 11.- La Fiscalía 17 por oficio 1020 de 6 de octubre de 2006, citó a ROA ROJAS para que se notificara de la resolución anterior. Con comunicación 1021 hizo lo propio con el defensor de oficio. Al folio 66 se aprecia que el defensor se notificó el 16 de noviembre de 2006. 12.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, por auto de 30 de noviembre de 2006, avocó competencia y puso el proceso a disposición de las partes por quince días, el cual venció el 16 de enero de 2007, sin pronunciamiento alguno, no obstante que por oficio 2841 también de 30 de noviembre de 2006 se le comunicó al defensor para que tuviera conocimiento sobre lo previsto en ese artículo 400 proceso penal. 13.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, fijó audiencia preparatoria por auto de 6 de febrero de 2007 para el 7 de marzo de 2007 a las 3:00 p.m., informándosele al defensor por oficio 339 de 6 de febrero de 2007, pero no hay constancia que se le hubiera comunicado al procesado ROA ROJAS. 14.- La audiencia preparatoria se cumplió el 7 de marzo de 2007 sin que haya asistido al señor defensor de oficio doctor PEREZ CUERVO, sin embargo el Juzgado cumplió la diligencia y destacó que los sujetos procesales no hicieron uso del derecho en el término del artículo 400, es decir, no hicieron solicitud de pruebas ni nulidades. 15.- Sólo hasta el 29 de abril de 2009, es decir, a los veinticinco meses se profirió auto para fijar audiencia pública el 1 de junio de 2009 a las 2:00 p.m. destacando que este auto sólo fue de cúmplase y no de notifíquese, a más que el nuevo Juez era el Primero Penal del Circuito de Descongestión. 16.

Por oficio 890 de 4 mayo de 2009 se informó de esa fecha de audiencia al defensor, sin embargo no se hizo lo propio con el procesados, es decir, no hay constancia de notificación. 17. El 1 de junio de 2003, se abrió la diligencia de audiencia pública y el juzgado dejó constancia que el defensor Dr. MARTIN HERNAN PEREZ CUERVO en horas de la mañana se presentó informando la imposibilidad de asistir a la audiencia, por lo que el Despacho aceptó las excusas y fijó nueva fecha el próximo seis de julio a las cuatro de la tarde. 18.- A pesar de que en el acta se dejó constancia de notificación en estrados, el juzgado libró oficio 1253 de 2 de junio de 2009 para notificar al defensor Dr. PÉREZ CUERVO. 19.- Se cumplió la audiencia pública el 6 de junio de 2009, dejándose constancia que la audiencia quedaba grabada en audio. 20.

A folio 88 aparece auto de 1 de octubre de 2009, de avocar conocimiento, y a la folio 89 obra sentencia de 9 de noviembre de 2009 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Tunja mediante la cual se condenó a FERNEY ROA ROJAS por acto sexual con menor de 14 años agravado a una pena de 53 meses de prisión, pero erróneamente en el numeral cuarto de la parte resolutiva se le negó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a MARCO AURELIO VENEGAS CARO, persona diferente a la condenada, sin que en ninguno de los siete numerales de la parte resolutiva aparezca una definición de privación de libertada antecedida de captura y de remisión a un establecimiento carcelario; considerando son fallas graves, que afecta en forma absoluta el derecho personalísimo de la libertad y que además de tutela, puede configurarse el de habeas corpus. 21.- Con oficio 2935 de 10 de noviembre de 2009 el Juzgado ofició al señor defensor Dr. PEREZ CUERVO para que se notificara de la sentencia. Sin embargo, no hay constancia de esa presencia del profesional, tampoco hay constancia de haberse oficiado al procesado ROA ROJAS para que compareciera a notificarse, siendo necesario notificar la sentencia por edicto, quedando ejecutoriada el 24 de noviembre de 2009 a las 5:00 p.m. Identifica las fallas del proceso: falta de defensa técnica y material, de notificación al procesado de diligencias y providencias la mora en el juzgado, la figura de habeas corpus, la no aplicación del código del menor, la indebida valoración probatoria, considerando vulnerados los derechos el (sic) debido proceso, defensa, libertad, como también su derecho a la patria potestad, a la familia y el trabajo.” II.

DEL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja mediante sentencia del 16 de marzo de 2010 tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad, al observar irregular el trámite de notificación de la sentencia condenatoria, impidiéndosele así al actor la posibilidad de ejercer los recursos legales procedentes en contra de ella.

En efecto después de verificar el decurso de la actuación, encontró demostrado que al procesado FERNEY ROA ROJAS no se le citó a las diligencias que se realizaron en la etapa de juicio, ni tampoco se hizo lo propio para que personalmente se diera por notificado de la sentencia condenatoria emitida en su contra; conculcación que se hace más evidente ante el tiempo trascurrido desde la fecha de la audiencia pública y la fecha en que se profirió el referido fallo.

En consecuencia dispuso: “… se DECLARA LA NULIDAD de todo lo actuado en el proceso adelantado en contra de FERNEY ROA ROJAS por actor sexuales abusivos con menos de catorce años, a partir inclusive de la fijación del edicto de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2009 mediante el cual se notifica la sentencia (fl. 128), y se ORDENA al Juez Primero Penal del Circuito de Tunja que en el término de cuarenta y ocho (48) horas seguidas a la notificación de esta sentencia, proceda a rehacer la actuación, realizando la notificación de la sentencia del 9 de noviembre de 2009 al procesado FERNEY ROA ROJAS en la forma prevista en la ley 600 de 2000 y como se le indicara en la parte motiva de esta decisión, librando las comunicaciones del caso.” Ordenando además su libertad inmediata.

III. DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado impugnó el fallo de primera instancia al mostrarse en desacuerdo con la orden impartida, toda vez que en su criterio ante la comprobada existencia de irregularidades en el decurso de la actuación, de manera particular en la etapa de juicio, la nulidad debía contemplarse desde tal estadio, pues con la sola nulidad del edicto no se restablecen etapas procesales fundamentales para ejercer en debida forma la defensa del procesado.

Además de ello consideró que el a quo no advirtió la indebida valoración probatoria del accionado –tanto por acción como por omisión- al dar por sentada la responsabilidad de su mandatario. IV. CONSIDERACIONES Es competente la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Tunja, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir.

Imperiosa se hace la confirmación del fallo apelado, al compartir plenamente los fundamentos esbozados en el mismo ante la evidente trasgresión al derecho al debido proceso y la defensa de FERNEY ROA ROJAS, al haber el accionado desatendido su obligación de procurar la comparecencia de los sujetos procesales a la actuación, de manera particular al actor, para que en debida forma ejerciera la defensa de sus intereses.

Inicialmente dígase que la jurisprudencia ha venido en sostener -merced a la amplia divulgación que se ha tenido del instrumento constitucional- que cuando se atacan decisiones judiciales, el mecanismo tutelar se torna excepcional toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a donde se puede acudir con el fin de derruir los efectos de una decisión judicial, salvo que concurra una vía de hecho –criterio desarrollado por las cuales especificas de procedibilidad-.

Ello por cuanto en un Estado Social y Democrático de Derecho respetuoso del debido proceso en donde el individuo constituye el eje sobre el cual descansa -o mejor aún- sobre el que se edifica el sistema, se les imponen a las autoridades judiciales, principalmente a la rama penal -ello por cuanto se encuentra en juego la libertad de las personas- unas cargas puntuales, las que de manera alguna pueden ser soslayadas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales.

Es entonces, ante la presencia de alguna causal de procedibilidad que se admite que el juez de tutela se pronuncie de fondo sobre la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de las decisiones o actuaciones surtidas en ejercicio de la actividad judicial, para determinar en el caso en concreto si la presunta afectación constituye un motivo para modificar o derrocar la decisión atacada.

Ahora, tratándose de una afectación al debido proceso, la Corte ha insistido en que no cualquier irregularidad en el procedimiento establecido constituye defecto procedimental o en otras palabras una vía de hecho, sino sólo aquéllas que sean irreconciliables con el ordenamiento jurídico y que hayan trasgredido derechos fundamentales, tal como ocurre en el presente caso en donde –se desconocen las causas- el juzgador omitió llamar al procesado a los actos propios de dicha fase y así desconoció su derecho a ejercer su defensa material.

De las pruebas aportadas al presente trámite –y como con amplitud fue reseñado en los antecedentes por el Tribunal- se tiene que desde el inicio de la fase de juzgamiento, el sentenciador sin motivo aparente pretermitió librar –por lo menos- comunicación telegráfica al procesado sobre su aprehensión de la actuación y demás actos procesales subsiguientes –traslado previsto en el art. 400, audiencia preparatoria, audiencia publica, sentencia condenatoria-, anulando así su posibilidad de concurrir a las diligencias.

Si bien es cierto que el actor conocía de la existencia del proceso en la fase de investigación y por ello debía estar al frente de la misma –salvo que por su elección actuara en contrario-, ante la demora en su adelantamiento esta Sala ha venido sosteniendo que se impone a los funcionarios judiciales el deber de comunicar –con mayor eficiencia- los actos que demanden la presencia de los sujetos procesales así como la notificación de las providencias que incidan de manera fundamental en el direccionamiento del diligenciamiento.

Más aún cuando en el caso en comento, el derecho a la defensa se muestra afectado de manera directa al recaer la irregularidad en las comunicaciones que debían ser enviadas al procesado, en cabeza de quien recae la defensa material; la cual tampoco se muestra sustituida por el defensor de oficio que actuó en su representación. Ahora bien, evidenciada la trasgresión antes referida ¿es consecuente con ella la orden emitida por el a quo en aras del restablecimiento de los derechos afectados?, considera esta Célula Judicial que no y por ende, le asiste razón al impugnante al reclamar la nulidad de la actuación desde un estadio anterior a la notificación por edicto de la sentencia condenatoria.

La razón de tal afirmación es simple, si el actor pretendiera aducir pruebas a su favor ello no sería posible en sede de apelación, paso previsible que acudiría el accionante para insistir en su inocencia; es por ello por lo que el diligenciamiento debe retomarse desde la etapa procesal en que resultaba viable, en otras palabras desde el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

Si al menos se hubiera comprobado una actitud más activa de la defensa técnica de cara a la actividad probatoria se podría causar un menor daño a lo ya adelantado, empero al mostrarse ésta casi nula, se hace necesario propender por las garantías de quien es en últimas, el protagonista del proceso penal. Finalmente dígasele al accionante, que los planteamientos relativos a su responsabilidad por los hechos objeto de la acusación escapan al campo de conocimiento del juez de tutela, pues de modo alguno puede entenderse el instrumento constitucional como un mecanismo adicional a los contemplados en el procedimiento ordinario y por ello está vedado el juez en esta instancia para resolver puntos como los expuestos en su impugnación. Conforme con los planteamientos expuestos, esta Sala confirmará el fallo del Tribunal Superior de Bogotá en cuanto la tutela concedida, pero modificará la orden en el sentido de declarar la nulidad desde el inicio del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.-. CONFIRMAR el fallo impugnado en cuanto tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de FERNEY ROA ROJAS. Segundo.- MODIFICAR la decisión del a quo en el sentido de que la NULIDAD de la actuación adelantada en contra FERNEY ROA ROJAS a cargo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja es a partir del inicio del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

Tercero.- LLAMAR la atención Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja para que en adelante no incurra en situaciones como la presente. Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991 debiendo remitir copia íntegra de la decisión. Sexto.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE ALFREDO GÒMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Fue capturado el 9 de enero de 2010. � Artículo 1 y 2 de la Carta Política. � Artículo 29 de la C.N. � No participó en la audiencia preparatoria, no solicitó pruebas ni alegó la presencia de nulidades, tan sólo intervino en la audiencia pública.

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