CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.521 NELSON MANTILLA CADENA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 138. Bogotá, D.C., cinco de mayo de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante NELSON MANTILLA CADENA, en relación con el fallo proferido el 18 de marzo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN GIL, mediante el cual negó el amparo de las garantías fundamentales al debido proceso administrativo, defensa, igualdad, acceso a la carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, buena fe y confianza legítima, presuntamente conculcadas por el FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN NACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a cuyo trámite se dispuso la vinculación de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “1.- El doctor NELSON MANTILLA CADENA, interpuso Acción de Tutela tendiente a obtener el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, de defensa, igualdad, acceso a la Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, buena fe y confianza legítima.

Del escrito demandatorio se deduce, que solicita la protección de sus derechos fundamentales invocados en razón a que se inscribió con el número 04258 en la convocatoria No. 004 de 2007, con el fin de aspirar al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, aprobando la fase de selección, obteniendo 64 puntos, de los cuales 44 puntos corresponden a la prueba escrita y 20 puntos por acreditar experiencia como Juez y por más de 18 años en diferentes especialidades, agrega que en la lista de elegibles que corresponde al Acuerdo 002 del 30 de septiembre de 2008, aparece con 55 puntos, es decir, con 9 puntos menos que los señalados en la publicación inicial.

Luego de explicar la ponderación de la hoja de vida a que hace referencia el Acuerdo 001 del 30 de mayo de 2008, sobre la experiencia profesional específica, general y docente señala que, acreditó 18 años y 4 meses de labores como Juez Promiscuo Municipal y Juez Promiscuo del Circuito de este Distrito Judicial, añadiendo que en su caso, la experiencia profesional específica, lo mismo que la profesional general están debidamente acreditadas, aduciendo con relación a la primera que al ser valorada arrojaría más de 180 puntos y la segunda más de 108 puntos y proporcional por fracción. Indica que también acreditó la docencia en las áreas procesal penal y procesal civil, 3 años y 5 meses en horas cátedra, que desde su punto de vista arroja 9 puntos y la fracción de 5 meses, aunado a los 8 meses que se desempeño como Asistente Docente de la Dirección del Consultorio Jurídico de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, ello para significar que los tres ítems de experiencia (profesional específica, profesional general y docencia), obtiene los 125 puntos, es decir, el máximo permitido, aunado a que también certificó como formación académica formal Especialización en el área de Derecho Penal de la UNAB, lo que arroja 5 puntos más y en formación académica no formal (cursos y diplomados) 15 puntos.

Sostiene que de conformidad con el acuerdo 001 del 30 de mayo de 2008, la valoración de la hoja de vida tiene un porcentaje del 35% en relación con el puntaje total del proceso de concurso de méritos, distribuido en un 25% la experiencia laboral y el 10% restante para la formación académica, EXPLICANDO QUE EL 25% DE 125 puntos sobre la experiencia laboral, arroja 31.25 y el 10% de 20 puntos sobre la formación académica formal y no formal, arroja 2.0, para un gran total de 33.25.

Agrega que en todas las listas de elegibles que se han publicado en la página web de la fiscalía, correspondiente a su cédula de No. 13.834.04, aparece con un puntaje en la prueba escrita de 55 puntos y en la ponderación del 40% con 22 puntos, razón por la que alega la existencia de un error aritmético ostensible, por cuanto si su puntaje en la prueba escrita fue de 64 puntos, el 40% equivale a 25.6 y no a 22.

Señala en relación a la hoja de vida, que si el gran total aludido es de 33.25, también existe una evidente inconsistencia aritmética al respecto, pues allí solo se obtiene 25 puntos, por lo que de aplicarse los correctivos a los errores referidos, su puntaje final dentro del concurso sería de 82 puntos o por lo menos de 78 y no de 70 puntos, lo que lo ubicaría dentro de los 50 puntajes a Nivel Nacional, añadiendo que conforme alas publicaciones que ha venido haciendo la Fiscalía en la página web correspondiente a febrero y marzo del año en curso, ya se agotaron los nombramientos de los 52 cargos convocados para Fiscales Delegados ante el Tribunal de Distrito, sin que figure su nombre en ninguno de los listados, que pese a que agotó los recursos de ley no se dio solución a su caso, por lo que dice encontrarse ante un perjuicio irremediable.

Como sustento de lo anterior trajo a colación abundantes citas jurisprudenciales. Finalmente solicita se “ordene al Señor Fiscal General de la Nación y a la Comisión de la Administración de la Fiscalía General de la Nación, se corrija la lista de elegibles correspondiente a los Fiscales delegados ante el Tribunal de Distrito, se publique el puntaje a que tengo derecho conforme a lo aquí demostrado para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, asignando un puntaje de 82 como el gran total o 100%, y no de 70, o el que corresponda, pero sustentado los motivos de inconformidad matemático y de ponderación, que no fueron tocados al resolverse el recurso.

Que conforme a estos nuevos puntajes, sea reubicado en el registro definitivo de elegibles para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal y como he de quedar dentro de los 50 primeros puntajes a nivel Nacional, procede a la nominación respectiva, ora en San Gil, o bien en Bucaramanga, lugares que señale en el momento de la inscripción o donde se dispusiere.

Si por el contrario, quedare dentro de los 150 caros por proveer, vacantes a nivel nacional, se indique que puesto ocuparía y se proceda a nominar dentro del orden respectivo y siguiendo las directrices de la Jurisprudencia en cita de la Sala Penal de la Corte, Tutela de febrero 11 de 2010, M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero, sin superar el término de vigencia de las listas respectivas conforme a lo ordenado y acordado.”.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, luego de sopesar la información allegada por las autoridades accionadas, negó la solicitud de amparo, pues consideró (i) que al no constatarse la existencia de un perjuicio irremediable, la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como lo son las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales pueden ser ejercidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de cuestionar la legalidad de los Acuerdos 002 de 2008 y 032 de 2009 y 001 de 2010, actos administrativos que son objeto de reproche por parte del accionante, y (ii) incumple con el requisito de inmediatez que reviste la acción de tutela. 4.

A través de un farragoso y denso escrito, el accionante impugnó el fallo emitido por el Tribunal, reiterando similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de San Gil, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

Advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, por la razones a continuación se exponen. En torno al análisis de procedencia de la acción de tutela en actuaciones de similar contenido fáctico y jurídico, la Corte ha sido reiterativa en señalar, conforme lo precisó el a quo, que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que considere que ella no es efectiva por su término de duración, lo cierto es que mediante la misma lo que se atacan son unos actos administrativos y sus consecuencias, lo cual requiere un estudio particular que entraña una serie de pasos necesarios para derrocar un acto del cual se presume su legalidad.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo mediante el cual se no se reconocieron los puntajes que -considera- debe ser acreedor, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que cuenta con mecanismos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo, pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones.

Por otra parte, resulta necesario precisar que el caso expuesto difiere al considerado por esta Sala en anteriores pronunciamientos en donde se favorecieron las pretensiones de los actores y actoras, pues en tales se evaluó la denegación de derechos constitucionalmente protegidos al no iniciarse el proceso de nombramientos de quienes había superado las etapas previstas en las respectivas convocatorias al consolidarse en ellos el derecho a acceder a los cargos públicos una vez finalizado el concurso de méritos, sin que se cuestionaran los puntajes conferidos en atención a los diversos ítems, punto último que pretende el libelista, a través del ejercicio de la presente acción, debatir y que como se precisara con anterioridad son temas que deben ventilarse ante la jurisdicción competente.

Estas razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio al compartirse plenamente el criterio expuesto por el Tribunal al negar el amparo que se reclamó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Tutela 40474 del 9 de marzo de 2009, entre otras. _1247636078.doc