CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47503 República de Colombia LUISA GINETH PINTO OCHOA Y O. Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 47503 República de Colombia LUISA GINETH PINTO OCHOA Y O. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 122 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por LUISA GINETH PINTO OCHOA y GLORIA MARIÑO QUIÑÓNEZ en contra del fallo de tutela proferido el 18 de marzo de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y “acceso a los cargos y funciones públicas”, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la misma entidad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN LUISA GINETH PINTO OCHOA y GLORIA MARIÑO QUIÑÓNEZ afirman que superaron las fases del concurso para acceder a los cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, fue así como la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008 conformó el registro de elegibles, ocupando, en su orden, los puestos 77 y 87.

Agregan que la Fiscalía General de la Nación solamente convocó a concurso 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, pero como actualmente existe un total de 144 empleos de esa especialidad, estiman que les asiste derecho a ser nombradas por “hacer parte de una lista de elegibles para ocupar uno de los 92 cargos en vacancia”.

Por lo expuesto, solicitan amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a las autoridades accionadas que procedan a nombrarlas como Fiscales Delegadas ante Tribunal Superior de Distrito. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 5 de marzo de 2010, la Corporación competente avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación señaló que de acuerdo con el registro de elegibles publicado el 24 de noviembre de 2008, las accionantes LUISA GINETH PINTO OCHOA y GLORIA MARIÑO QUIÑÓNEZ ocuparon, en su orden, los puestos 77 y 87 de 52 plazas convocadas a concurso para proveer el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, tal como se consignó de manera expresa en la convocatoria No. 004 de 2007, de la cual tuvieron conocimiento oportunamente las concursantes.

Precisa que la inclusión en el registro de elegibles no implica que hayan adquirido el derecho a ser nombradas porque el puesto ocupado en la lista de elegibles está fuera del tope de los 52 cargos citados a concurso abierto de méritos. Por ello, pide desestimar la solicitud de tutela. 3. El Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo de tutela solicitado.

Consideró que las actoras deben esperar a que se efectúen los nombramientos del registro de elegibles de los cargos convocados a concurso y, luego, a que la Fiscalía General de la Nación decida respecto de los demás cargos de carrera ocupados en provisionalidad y que no fueron ofertados. También indicó que las accionantes no invocaron ante el nominador el argumento expuesto en la demanda de tutela y, en tales condiciones, no es posible que el juez desplace a la administración. 4.

Las accionantes en desacuerdo con el fallo sostienen que el concurso no puede restringirse a los 52 cargos ofertados, porque al momento de la convocatoria existían 144 cargos para Fiscal Delegado ante Tribunal Superior para proveer mediante proceso de selección. No pretenden desconocer las reglas del concurso, sino que se dé aplicación al registro de elegibles vigente hasta el 18 de noviembre de 2009.

Luego de precisar que para acudir a la tutela no es necesario agotar trámite alguno ante la administración, piden revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, conceder el amparo demandado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela emitida por el Tribunal Superior de Valledupar.

Las accionantes pretenden a través del mecanismo de amparo constitucional, ordenar a las autoridades demandadas que las nombre en periodo de prueba como Fiscales Delegadas ante Tribunal Superior de Distrito, a pesar de que solamente fueron convocados a concurso 52 empleos de esa especialidad a nivel nacional y, en su orden, ocuparon los puestos 77 y 87 del registro de elegibles.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 –Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación- y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, la Comisión Nacional Administrativa de la Carrera de la citada entidad por medio de la convocatoria No. 004 de 2007 citó a concurso público para proveer 52 cargos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior de Distrito a nivel nacional, publicada y consultable por el público en general y los concursantes, en las páginas de internet www.fiscalia.gov.co y www.proyectofgn2007.unal.edu.co.

Como quiera que las actoras cuestionan la decisión administrativa contenida en la convocatoria No. 004 de 2007 por medio de la cual se ofertaron a concurso de méritos los 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior y se fijaron los requisitos para los aspirantes, así como las fases del proceso de selección, cualquier reparo a la misma deberán hacerlo valer en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por tratarse de un acto administrativo de carácter general e impersonal que no crea situaciones concretas respecto de las personas; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Admitir en sede de tutela la pretensión de las demandantes, encaminada a ordenar su nombramiento como Fiscales Delegadas de Tribunal Superior de Distrito a pesar de que dichos cargos no fueron ofertados a concurso, daría lugar a modificar la Convocatoria No. 004 de 2007 e, incluso, a desconocer las reglas contenidas en ella y a las cuales se sometieron los aspirantes –incluidas las actoras-, quienes desde un comienzo tenían conocimiento de los 52 empleos convocados a proceso de selección. Si la finalidad del concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera, es dar prelación a los aspirantes que obtienen mayor puntaje, no es lógico que en aquellos casos en los cuales el registro de elegibles es superior al número de empleos convocados, deba nombrarse forzosamente a todos los integrantes del mismo, por cuanto implicaría variar el reglamento establecido en la convocatoria, luego de agotado todo el proceso de selección. Por ello, el máximo Tribunal Constitucional acerca de los nombramientos en orden de mérito, ha puntualizado: “Fue tan estricta la Constitución de 1991 al respecto que en el mismo artículo 125 ya citado se reafirmó el principio sentado en el inciso primero, aclarando luego que todos los cargos cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley, necesariamente tendrán que proveerse mediante concurso público; y agregó, además, que el ingreso y el ascenso en los mismos se hará con observancia de los méritos y calidades de los aspirantes con el cumplimiento de los requisitos y condiciones que se fijen por la ley”.

Adicionalmente, en un asunto similar al examinado en esta oportunidad, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, señaló: “( ) no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas convocadas, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar -eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.

Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el registro sólo que por ahora no le asiste un derecho real sobre los cargos convocados que le legitime su pretensión tutelar, por encima de aquellas personas que ocupan un mejor lugar en el registro y se encuentran dentro del número de plazas convocadas”. Respetables los postulados de las demandantes, pero la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria y residual, no es el mecanismo indicado para definir si el Fiscal General de la Nación debe proveer con la actual lista de elegibles todos los cargos de carrera de la entidad y que son desempeñados provisionalmente o exclusivamente los convocados a concurso, por cuanto ésta fue instituida por el Constituyente para la exclusiva protección de derechos fundamentales de las personas que han sido vulnerados por acción u omisión de las autoridades, mas no para declararlos, por corresponder a un asunto de la exclusiva competencia del juez natural ante quien se demande o, en su defecto, de la administración en la medida en que es autónoma en fijar las reglas de los concursos de méritos para proveer cargos de carrera.

No obstante lo anterior, deben conocer las accionantes que el 4 de febrero de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció acerca del carácter vinculante de las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, al atender la consulta que en dicho sentido formuló el Fiscal General de la Nación, e indicó que “la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles sólo podrán proveerse los cargos convocados ”. En dicho concepto, la citada Corporación también puntualizó: “Ahora, si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004”.

Al no advertirse de manera objetiva que la Convocatoria No. 004 de 2007 constituya vía de hecho transgresora del debido proceso administrativo y demás garantías invocadas por las actoras, la petición de amparo no procede ni siquiera de manera transitoria, máxime cuando las demandantes sin exponer razón válida atendible acudieron al juez constitucional hasta el 4 de marzo de 2010, luego de transcurridos más de dos años de publicada la citada Convocatoria No. 004 con la cual ahora se muestran en desacuerdo, desconociendo, de esta manera, el principio de inmediatez en cuanto exige que la solicitud de tutela debe promoverse dentro de un plazo razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que exige.

Por último, es importante señalar que si bien las accionantes quedaron incluidas en el registro de elegibles, su ubicación –puestos 77 y 87- está fuera de las 52 plazas que fueron convocadas a concurso para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE. 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-604 de 2003. � Corte suprema de Justicia, fallo de tutela de 16 de diciembre de 2009, radicado No. 45237. � Esta corresponde a la de Fiscales Delegados ante Tribunal Suprior, en la cual participaron las actoras. � Con oficio No. 2645 de 16 de febrero de 2010 se autorizó la publicación del anterior concepto. � Cfr. folio 15 del cuaderno de la primera instancia. PAGE 10