CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47492 A/. EVERTO RUIZ ROMERO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47492 A/. EVERTO RUIZ ROMERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 122 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS Se apresta la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 17 de marzo de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó la solicitud de amparo incoada por EVERTO RUÍZ ROMERO, contra el Ejército Nacional, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “A través de la demanda que presentó el señor Everto Ruíz Romero informó que el primero de enero de 1996, mediante orden administrativa de personal, el Ejército Nacional lo retiró de su cargo de Adjunto Mayor, con fundamento en que existía en su contra una medida de aseguramiento, no obstante lo cual el 12 de septiembre de 2005 el Juzgado que adelantaba la actuación penal decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal (fl. 2).

En ese sentido, el accionante señaló que debido a la demora en el trámite del proceso penal perdió la oportunidad de interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que el fallo penal era esencial para la demostrar lo injusto de su retiro del servicio (fl. 2). También indicó que el Ejército Nacional transgredió su derecho fundamental al debido proceso al retirarlo del servicio activó sin efectuar un proceso disciplinario, en tanto que las pruebas de cargo en la actuación penal fueron testigos con reserva de identidad.

Inconforme con tal situación el ciudadano Everto Ruíz Romero acudió al recurso de amparo solicitándole al Juez de tutela le ordene al Ejército Nacional reintegrarlo ‘en un cargo de igual o mayor jerarquía al que veía (sic) desempeñando el día 1 de enero de 1996…’ (fl. 7).” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 17 de marzo de 2010, negó la petición de amparo demandada al considerar que: i) dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción no es resulta viable acudir a ella para reemplazar los mecanismos ordinarios de defensa judicial, como lo pretende el actor al haber pretermitido, además de los recursos de la vía gubernativa, las acciones contenciosas administrativas procedentes; ii) de los hechos obrantes en la actuación se tiene que el libelista fue retirado discrecionalmente del servicio -con fundamento en su presunta participación en hechos delictivos y que no se logró determinar por prescripción de la acción penal-, estando la accionada facultada para ello; iii) la demanda se muestra contraria al principio de inmediatez; y, iv) no se reúnen los requisitos de la acción de tutela como mecanismo de protección transitoria III.

IMPUGNACIÓN El actor sustentó su inconformidad con el fallo en que: i) para el momento en que se profirió la resolución de retiro, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba inocua ante la mora en la emisión de la decisión penal que la soportara; ii) igualmente se descarta la eficacia de las acciones contenciosas si se tuviera en cuenta su modus vivendi, edad y situación de salud; iii) la facultad discrecional citada por el a quo artículo 140 del Decreto 1790 de 2000 sólo se prevé para oficiales y sub oficiales y no para civiles al servicio de Ejército, como era su caso; iv) contrario al parecer del a quo sí se evidencia la presencia de perjuicio irremediable, dada la condición de desempleo y malestar económico que enfrenta desde el año 1996; v) la tardanza en el empleo de la acción de tutela obedeció a la improsperidad de los mecanismo de defensa judicial y en los esfuerzos que desplegaba en procura de su libertad y defensa de sus intereses en el proceso penal; y, vi) actualmente está adelantando un proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa –acción de reparación directa-.

IV. CONSIDERACIONES i) Competencia Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000 toda vez que la decisión objeto de repudio fue proferida por una Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Bogotá. ii) Requisitos de carácter general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales De entrada se observa que en el presente caso no se satisfacen dos de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, referido el primero de ellos al agotamiento de todos los mecanismos de defensa ordinarios y extraordinarios que tenía el actor dentro de la actuación administrativa, lo que torna improcedente el amparo invocado como que el instrumento constitucional no está llamado a sustituir los instrumentos ordinarios que el legislador consagró para el ejercicio efectivo de los derechos.

Merced a la documentación aportada al diligenciamiento se tiene que la resolución de retiro atacada no fue objeto de cuestionamiento en su debida oportunidad, como con acierto lo señaló el a quo, a través de los recursos propios de la vía gubernativa o las acciones procedentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa. De allí que se advierta que la circunstancia descrita torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido de que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para revivir términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. O lo que es lo mismo, si el actor renunció de manera voluntaria al ejercicio del derecho de contradicción omitiendo interponer de manera oportuna los recursos procedentes contra la referida resolución, se reitera, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador como con acierto lo señaló el Tribunal Superior.

Más aún cuando no resulta atendible el pretexto aducido por el libelista para no ejercer los recursos administrativos y judiciales procedentes al no ser el proceso penal un obstáculo para aquéllos, pues la naturaleza de éste diverge de la actuación administrativa y por ello, no debía esperar a su resolución. En este orden de ideas, no resulta admisible plantear en sede de tutela debates propios de las instancias judiciales, cuyo ámbito de discusión es precisamente el establecido en el ordenamiento para cada uno de los procedimientos.

Y como de ofrecer razones se trata, igualmente refractaria al principio de inmediatez se muestra la demanda toda vez que no es posible admitir que si la desvinculación se dio en el año de 1996 el actor haya dejado transcurrir un poco más de trece años para interponer el instrumento constitucional. Requisito que igualmente se muestra desatendido si se tiene en cuenta la fecha en que el proceso penal finiquitó, esto fue el 12 de septiembre de 2005 con la cesación del procedimiento derivada de la prescripción penal.

Abundante y reiterada se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que ésta debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido invoque su amparo al juez constitucional; ello por cuanto no es dable desatender que se está ante la protección o ante la eventual afección de derechos fundamentales.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad de la demandante, tan solo desidia y desatención es dable predicar de su actuar, por lo que se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. Y que a su turno sirve de argumento para no aceptar la presencia de un perjuicio irremediable, pues de ser así, es lógico que el accionante hubiese acudido con prontitud a demandar la protección de sus derechos fundamentales, desvirtuándose así la urgencia del amparo.

Son estas las razones que llevan a la Sala, como ya se había anunciado y de la mano de las consideraciones efectuadas por el Tribunal Superior a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-272 de 1997, según la cual: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. � “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 10