CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 47487 Claudia Patricia Monje Cárdenas. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 47487 Claudia Patricia Monje Cárdenas. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 140.

Bogotá, D.C., mayo seis (6) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la doctora Claudia Patricia Monje Cárdenas, contra la sentencia proferida el 11 de marzo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales de los niños, debido proceso, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, el Fiscal General de la Nación mediante resolución No. 0367 del 23 de procedió a efectuar el nombramiento de los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Cundinamarca, en consecuencia, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que ostentaba la doctora Claudia Patricia Monje Cárdenas en el cargo ya mencionado. 2.

En vista de lo anterior, la ciudadana última referenciada acude al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales porque considera arbitraria la decisión a través de la cual la retiraron de la Fiscalía General de la Nación si se tiene en cuenta que “ con ocasión del Acto Administrativo 01 de diciembre 26 de 2008, fui inscrita extraordinariamente a la carrera administrativa ”, motivo por el cual solicita se suspenda el acto administrativo de desvinculación y se ordene su reintegro, “mientras acudo ante las autoridades administrativas competentes para lo pertinente, teniendo en cuenta que soy madre cabeza de familia tal como quedó probado”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por la doctora. 2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demandante porque: (i) no es cierto que la demandante estuviese ocupando un cargo en propiedad pues la Corte Constitucional a través de la sentencia C-588-09 dejó sin efectos los nombramientos realizados con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2008, (ii) la provisionalidad no genera derechos de carrera, y (iii) como la inconformidad la dirige contra un acto administrativo tiene a su alcance otros medios de defensa judicial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca mediante providencia del 11 de marzo del año en curso apoyada en las previsiones establecidas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, decidió negar el amparo solicitado, efectos para los cuales señaló que de acuerdo con la situación fáctica planteada la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo, cual es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la decisión que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, máxime cuando no acreditó perjuicio irremediable alguno. LA IMPUGNACIÓN: La doctora Claudia Patricia Monje al momento de ser notificada recurrió la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se le protejan sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la doctora Claudia Patricia Monje Cárdenas la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nacional revoque o modifique el acto administrativo a través del cual fue retirada del cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de Cundinamarca, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea nuevamente vinculada a esa institución porque después de su desvinculación dejó de recibir salario alguno. 4.

Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la Fiscalía General de la Nación haya quebrantado derecho fundamental alguno a la actora porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política y la Ley 938 de 2004, precisión que cobra mayor relevancia si en cuenta se tiene que después de haberse llevado a cabo un concurso de méritos, al cual la doctora Claudia Patricia Monje Cárdenas no demostró en esta sede haber participado en el mismo, el cual culminó el 24 de noviembre de 2008 con la conformación del registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, por ende, y frente a esas circunstancias el ente investigador no tenía otra alternativa que nombrar a la persona que pasó el concurso de méritos para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de Cundinamarca y desvincular a la libelista, pronunciamiento que bueno es precisar le fue notificado personalmente a la aquí recurrente, situación que aleja el proceder de la autoridad accionada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales. 5.

A lo anterior se suma que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, la provisionalidad en un cargo de carrera no genera derechos de esa naturaleza porque: “ La provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de Ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera ( ) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano. Con relación a este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso”. 6.

Además, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 7. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que fue acertada la decisión del Tribunal al negar el amparo solicitado, toda vez que la pretensión elevada por la libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de la doctora Claudia Patricia Monje Cárdenas tiene que ver con el acto administrativo proferido el 23 de febrero de 2010 a través del cual la Fiscalía General de la Nación con fundamento en el ordenamiento jurídico, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de Cundinamarca, si a bien lo tiene, puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada. 10.

La jurisdicción constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias, máxime cuando, como en este caso, la desvinculación de la demandante, como ya se dijo, se ha declarado con fundamento en las previsiones establecidas en la Constitución y la ley, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, pretender discutir a través de la acción de tutela la validez de un acto administrativo es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al funcionario de lo contencioso administrativo del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades competentes y desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo. 11.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 12. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 13. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que respecto al perjuicio irremediable alegado si bien es cierto la demandante demostró que tiene bajo su cargo un hijo de 13 años de edad, esa sola situación no es suficiente para conceder el amparo solicitado, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que demostrado está que es un persona que cuenta con 40 años de edad y es una profesional del derecho, circunstancias que sin lugar a dudas le permiten de una u otra manera ingresar al mercado laboral bien de manera subordinada o ejerciendo la calidad de abogada que ostenta, y de esta manera conseguir los ingresos para su subsistencia y la de su núcleo familiar.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de marzo de 2010 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-267 de 2005 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 14