CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47468 HENRY WALTER MEDINA ULLOA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47468 HENRY WALTER MEDINA ULLOA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 131 Bogotá D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el accionante HENRY WALTER MEDINA ULLOA, contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Defensoría del Pueblo, en actuación que se hizo extensiva a la Defensoría Regional del Tolima.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, la Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo mediante Acuerdo No.040 de 2009 convocó al Séptimo Concurso de Méritos Abierto, en orden a conformar las listas de elegibles para la provisión de 351 cargos vacantes distribuidos en 15 convocatorias.

El ciudadano HENRY WALTER MEDINA ULLOA se inscribió en la convocatoria No. 001-2009 para proveer 89 cargos de Profesional Administrativo y de Gestión a nivel nacional, escogiendo como sede de trabajo la Defensoría Regional del Tolima, donde se presentaron 4 vacantes. Aparece entonces que la Defensoría del Pueblo mediante Resolución No. 080 del 31 de julio de 2009 declaró desierta la convocatoria No. 007-2009 dentro del referido concurso.

Es así que, el 26 de enero hogaño con Resolución No. 194 la Defensoría del Pueblo publicó los resultados finales del concurso, en el que MEDINA ULLOA ocupó el séptimo puesto para la Regional del Tolima, quedando pendiente por publicar las listas definitivas por cuanto aún no se han resuelto los recursos que en virtud de diferentes fallos de tutela se han propuesto.

En tales condiciones, el prenombrado promueve petición de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad que considera conculcados por la falta de diligencia que ha mostrado la accionada en la utilización de los actuales registros de elegibles, con el propósito de proveer los 44 cargos declarados desiertos y cubrir la totalidad de las plazas convocadas a concurso, evitando así extinguir las aspiraciones de quienes oportunamente participaron y se sometieron a las reglas del mismo.

Solicita en consecuencia, se adopten los correctivos del caso pues si bien, contra el acto administrativo que declaró desierta la convocatoria de 44 cargos dentro del concurso proceden la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dicho medio de defensa no resulta ser idóneo, eficaz, ni proporcionado en su caso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, avocó conocimiento de la presente acción y notificó de la misma a la entidad demandada.

Al ofrecer respuesta al libelo, la Secretaria General de la Defensoría del Pueblo y Presidenta de la Comisión de la Carrera Administrativa hace saber que la lista de elegibles para proveer 4 cargos vacantes en la Regional del Tolima fue publicada el 8 de marzo anterior, en la que el accionante ocupó el puesto 7, sin que pueda accederse a las pretensiones de la demanda, porque de ser así, esto es, de hacer uso de las listas de elegibles de la totalidad de las convocatorias realizadas en el concurso, se modificaría las reglas preestablecidas en el Acuerdo 040 de 2009, y se le estaría obligando a designar a las personas que no habiendo ocupado los primeros puestos para su nombramiento y se encuentran en una lista de elegibles en el evento de una vacante, en cargos de otras convocatorias.

Asimismo precisa, lo peticionado por el actor corresponde resolverlo a la jurisdicción contencioso administrativa. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó la acción de tutela incoada tras advertir que en efecto el actor se inscribió, concursó, aprobó y fue incluido en la lista de elegibles de la Regional del Tolima para la cual solo habían 4 cargos vacantes, habiendo ocupado el señor MEDINA ULLOA el puesto 7 en el registro de elegibles, de donde resulta entonces inadmisible la protección tutelar, al no vislumbrarse por parte alguna la afectación de derechos fundamentales del peticionario y en cambio aparece que la provisión de los cargos se efectúa en estricto orden descendente, lo cual es indicativo que debe esperar que para el respectivo cargo sean nombrados quienes ocuparon puestos superiores, porque de obrar en otro sentido como lo pretende el accionante, equivaldría a modificar las reglas del concurso.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo para cuyo efecto retoma los argumentos de la demanda, al tiempo que señala, no pretende que las disposiciones del Acuerdo 040 de 2009 se interpreten de manera que las listas de elegibles sean aplicadas de manera general a todas las convocatorias del concurso, sino que la demanda va dirigida a que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley 201 de 1995, a partir de la cual la lista de elegibles también podrá utilizarse para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondiente a la misma denominación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En asunto que concita la atención de la Sala, la inconformidad del ciudadano HENRY WALTER MEDINA ULLOA radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad que considera se irroga, a partir de la decisión de la Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, por cuyo medio declaró desiertos 44 cargos dentro del Séptimo Concurso de Méritos, pues considera el accionante que a cambio de ello y en cumplimiento del artículo 145 de la Ley 201 de 1995 han debido utilizarse los demás registros de elegibles para cubrir dichas vacantes, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido.

En casos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado. Al respecto, se tiente que, la Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo convocó a través de Acuerdo No. 040 de 2009 a concurso abierto de méritos para proveer 351 cargos vacantes distribuidos en 15 convocatorias, estableciéndose así en la Convocatoria No. 001 de 2009 que existían 4 cargos vacantes de Profesional Administrativo y de Gestión Grado 19 para proveer en la Regional del Tolima a la cual se inscribió el actor, quien ocupó el puesto 7 en la lista de elegibles, razón por la cual no ha sido designado, y si bien, dentro del mismo concurso fueron declarados desiertos 44 cargos correspondientes a las Regionales del Amazonas, Guainía, Guaviare, Risaralda y Vaupés, la accionada ha manifestado que no es posible proveer dichas vacantes con los demás registros de elegibles, pues en la forma como se concibió y organizó el concurso, para cada sede de trabajo se conformaría una lista de elegibles independiente.

En ese contexto, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del accionante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, la cual ha sido respetada en un todo por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, después de estudiarse si la entidad accionada desbordó sus facultades, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la ley que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

De lo anterior se infiere que el cuestionamiento que se formula tiene un sustento netamente reglamentario y, a lo sumo, legal, mas en modo alguno constitucional, pues se trata de definir si dentro del Séptimo Concurso de la Defensoría del Pueblo, al presentarse la declaratoria desierta de algunos cargos se impone la aplicación del artículo 145 de la Ley 201 de 1995 en los términos que lo ha planteado el accionante, cosa que naturalmente la Constitución no regula, luego todavía es más claro que el asunto solo concierne a la jurisdicción competente, como así lo ha precisado la jurisprudencia constitucional al señalar en sentencia T-1110 de 2003: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Destacado del despacho).

De ahí que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

Por demás, conforme lo revelan las diligencias el actor no ocupa el primer lugar en el registro de elegibles conformado como para advertir que exista actualmente derecho cierto e indiscutible de tal forma que le permita denunciar que con la actuación de la entidad demandada se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos cuando ciertamente no goza más que de una mera expectativa frente a la posibilidad de ser designado en el cargo para el cual concursó, de manera que no se advierte vulneración de derecho constitucional alguno, y solo la jurisdicción competente podría dilucidar si ocurrieron transgresiones legales o reglamentarias, en el respectivo procedimiento.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 2