CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 47464 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47464 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 136 Bogotá. D.C., cuatro de mayo de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por el COMANDANTE DE LA ZONA SEXTA DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo proferido el 10 de marzo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso y educación de WILLIAM FERNANDO GARCÍA BARRIOS.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La queja del demandante se centró en que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales, por cuanto fue incorporado al servicio militar en la modalidad de soldado regular, teniendo en realidad la condición de bachiller. Agregó que su reclutamiento en las filas del Ejército Nacional se llevó a cabo de forma irregular, por cuanto estaba cursando el último año de secundaria. 2.

Por lo anterior GARCÍA BARRIOS solicitó al juez de tutela, ordenar su reclasificación a soldado bachiller. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Comandante del Batallón de Infantería N° 18 CR. JAIME ROOK, informó que el artículo 10º de la ley 48 de 1993 señala la obligación de todos los varones mayores de definir su situación militar; y que el artículo 13 ibídem, consagra las diferentes modalidades que el gobierno puede establecer para atender la obligación de la prestación del servicio militar.

Agregó que, de acuerdo con lo anterior, el actor suscribió acta de compromiso para “(…) prestar servicio en la modalidad señalada (soldado regular), manifestando no tener impedimento legal para definir su situación militar (…)”,- resaltado fuera de texto-. 2. El Comandante de la Sexta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional se opuso a la demanda, por cuanto el accionante incumplió los artículos 10º y 14º de la ley 48 de 1993, según los cuales, los varones “…tienen la obligación de definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, y cuando se llegue a la mayoría de edad (sic) sin haber dado cumplimiento a dicho mandato legal, la autoridad castrense podrá compelerlo a fin de dar estricto cumplimiento al deber legal de prestación del servicio militar”, y “ los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento”.

Por tanto, como GARCÍA BARRIOS no cumplió con estos postulados, su incorporación estuvo ajustada a la ley y de este modo debería continuar con la modalidad asignada, como consecuencia obligada de la infracción por el incumplimiento de lo anteriormente mencionado. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, amparó los derechos fundamentales a la educación y debido proceso de GARCÍA BARRIOS, toda vez que las autoridades de reclutamiento, desconocieron los derechos fundamentales del joven –demandante- (…), por el hecho de haber sido incorporado coactivamente a las filas del Ejército Nacional para prestar el servicio militar como soldado regular en la citada guarnición militar, y que resulta evidente que para el 24 de noviembre de 2009, cuando se produjo la incorporación, aun cursaba estudios de bachillerato, (…) y a pesar de ello no se le dio la oportunidad de aplazar su inscripción, según las normas sobre el tema”. – Resaltado fuera de texto-.

Por lo anterior ordenó a “ los Comandantes del Batallón de Infantería No. 18 y la Sexta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de Ibagué, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación (…) de consuno desincorporen a GARCÍA BARRIOS como soldado regular del Ejército Nacional y, en razón de no haber acreditado su inscripción en alguna carrera universitaria, procedan de inmediato a incorporarlo como soldado bachiller para que continúe y culmine su servicio militar bajo esta modalidad, teniéndole en cuenta el tiempo que ha permanecido al servicio de esa autoridad, al haber acreditado su condición de bachiller en su reclamación previa a esta acción.” LA IMPUGNACIÓN El Comandante de la Sexta Zona de Reclutamiento impugnó la anterior decisión, con el argumento de que la figura del aplazamiento por una sola vez para los varones que no hayan obtenido el título de bachiller, no es aplicable en el presente caso, por cuanto GARCÍA BARRIOS fue reclutado en las filas del Ejército cuando ya había obtenido el título mencionado, quien en ejercicio de su derecho consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política, aceptó prestar el servicio militar como soldado regular, por lo cual no es viable que por este medio se desconozca la voluntad del conscripto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala del Tribunal Superior de Ibagué. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello, que se fijaron criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto La demanda se dirigió a cuestionar la incorporación del accionante a las filas del Ejército Nacional como soldado regular, cuando en realidad tiene la condición de bachiller. 1. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la Constitución en su artículo 216 le confirió al legislador la facultad de definir las condiciones en las que los colombianos tienen que cumplir con el deber de prestar el servicio militar.

Después de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, el Congreso ha expedido en desarrollo de esta facultad las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001; y el Decreto 2048 de 1993. El conjunto de normas mencionadas establecen, las siguientes situaciones jurídicas para cumplir con el deber de prestar el servicio militar: a) El artículo 10 de la Ley 48 de 1993 estableció que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de que cumpla la mayoría de edad y hasta los 50 años, excepto los estudiantes de bachillerato quienes deben definirla cuando obtengan su título de bachiller. b) El artículo 34 de la Ley 48 de 1993 expresa que el estudiante de ultimo año de secundaria que no obtenga titulo de bachiller, será aplazado por una sola vez, y si la causal persiste se le definirá su situación militar como regular, sin mas prorrogas. c) El artículo 2º de la ley 418 de 1997, modificado por la ley 642 de 2001 estableció que los estudiantes de bachillerato que cumplieran los 18 años mientras cursan sus estudios, deben definir su situación militar y gozan de la opción de aplazar el cumplimiento de su deber.

Además de los anteriores presupuestos legales que regulan la prestación del servicio militar la Sala insiste en que este deber es de raigambre constitucional y corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público.

En este mismo sentido la Corte Constitucional consideró que: “La calidad de nacional no solamente implica el ejercicio de derechos políticos sino que comporta la existencia de obligaciones y deberes sociales a favor de la colectividad, en cabeza de quienes están ligados por ese vínculo. “En toda sociedad los individuos tienen que aportar algo, en los términos que señala el sistema jurídico, para contribuir a la subsistencia de la organización política y a las necesarias garantías de la convivencia social.

“La Constitución, como estatuto básico al que se acogen gobernantes y gobernados, es la llamada a fijar los elementos fundamentales de la estructura estatal y el marco general de las funciones y responsabilidades de los servidores públicos, así como los compromisos que contraen los particulares con miras a la realización de las finalidades comunes.

“En ese orden de ideas, es la Carta Política la que debe definir si el Estado mantiene para su defensa un conjunto de cuerpos armados (la Fuerza Pública) y, claro está, en el caso de optar por esa posibilidad, el Estado no tiene otro remedio que apelar al concurso de los nacionales para la conformación de los mismos". –Resaltado fuera de texto- 2.

Ahora bien, en el presente caso GARCÍA BARRIOS manifestó que le fue vulnerado su derecho fundamental a la educación, por cuanto fue incorporado a las filas del Ejército sin que hubiese obtenido el título de bachiller; no obstante, se advierte que esa presunta vulneración está actualmente superada, pues efectivamente él obtuvo su respectivo grado y, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, es evidente que su deseo es continuar prestando el servicio militar, pero en condiciones de igualdad respecto de los demás bachilleres. 3.

De otra parte, en relación con este último derecho, se advierte que si bien las autoridades de reclutamiento aducen que el accionante suscribió acta de compromiso con el fin de prestar el servicio militar como soldado regular, renunciando a su condición de bachiller en virtud del articulo 16 de la Constitución Política, también es verdad que en razón de esa misma prerrogativa, nada le impide desistir de esa manifestación, máxime cuando las razones por las cuales fue negada la petición formulada por la madre del accionante para que su hijo fuera incorporado como soldado bachiller, son radicalmente diferentes a las señaladas por el Comandante de la Sexta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, quien expresamente señaló en aquella misiva lo siguiente: “(…) Como su hijo no procedió a inscribirse por intermedio del plantel educativo “LICEO LA PAZ” de esta ciudad, ello dio lugar a que las autoridades de reclutamiento en cumplimiento estricto de la Ley, puedan compeler a los ciudadanos infractores a la prestación del servicio militar obligatorio, pudiendo por tanto ser incorporado en un contingente distinto al de soldados bachilleres.

Por lo cual de haberse inscrito en tiempo y tal como lo consagra el artículo 14 ídem – Ley 48 de 1993 - o de haber acreditado, al momento de ser inscrito, su calidad de bachiller habría sido aplazado (sic) y por tanto, citado a incorporación de soldados bachilleres. “ Ahora bien, es preciso señalar que la calidad de bachiller se prueba con acta y diploma de grado y de acuerdo a lo evidenciado respecto de la situación de su hijo, para la fecha de ser incorporado, 24 de noviembre de 2009, el actual conscripto no podía acreditar la calidad de bachiller, ya que como bien usted lo señala sólo hasta el 18 de diciembre de 2009 adquirió tal calidad;

(…) ”. En este orden de ideas, como se puede observar, contrario a lo expresado por el impugnante, los verdaderos motivos por los cuales las autoridades accionadas decidieron incorporar al servicio militar a GARCÍA BARRIOS en la modalidad de soldado regular, se sintetizan en que: i) fue la consecuente sanción derivada del incumplimiento del artículo 14 de la Ley 48 de 1993, y ii) el reclutamiento se llevó a cabo antes de que el joven obtuviera el título de bachiller.

Sin embargo, ese no es el procedimiento señalado en la Ley para casos como este. Veamos: Ley 48 de 1993 “ Artículo 14. INSCRIPCIÓN. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.

Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.

PARÁGRAFO 1 o. Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.

PARÁGRAFO 2 o. La inscripción militar prescribe al término de un (1) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente. “ Articulo 41. INFRACTORES. Son infractores los siguientes: a. Los que no cumplan con el mandato de inscripción en los términos establecidos en la presente Ley; (…) Articulo 42. SANCIONES. Las personas contempladas en el artículo anterior, se harán acreedoras a las siguientes sanciones: a. El infractor de que trata el literal a), será sancionado con multa del 20% de un salario mínimo mensual vigente, por cada año o fracción que dejara de inscribirse reglamentariamente, sin que sobrepase el valor correspondiente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes. b. En caso de que el infractor sea incorporado al servicio militar, quedará exento del pago de la multa.

Para los bachilleres, la multa se contabilizará a partir de la fecha en que se gradúen como tales. ” (…) En síntesis, 1º. Lo expresado en la impugnación por el Comandante de la Sexta Zona de Reclutamiento en el sentido de que: a) GARCÍA BARRIOS fue incorporado al Ejercito Nacional cuando ya había obtenido el título de bachiller, y b) éste, en ejercicio de su voluntad y sin ningún apremio, aceptó prestar el servicio militar como soldado regular; no se ajusta a la realidad, toda vez que las razones expresadas por la misma autoridad en la contestación de la petición formulada por la madre del accionante, son radicalmente diferentes, y 2º.

Los motivos allí expresados no encuentran soporte alguno en la Ley. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el 24 de noviembre de 2009 –fecha de reclutamiento- el accionante estaba culminando el último año de secundaria, el presunto incumplimiento de su deber contenido en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, tenía como consecuencia para él: i) la imposición de una multa, -de la cual actualmente está exento por haber sido incorporado en las filas del Ejército Nacional- y ii) el aplazamiento de su incorporación, por una sola vez, hasta la obtención del título de bachiller, como acertadamente lo observó el Tribunal; no el reclutamiento como soldado regular.

Corolario de lo anterior la Sala modificará el fallo impugnado, para proteger adicionalmente el derecho fundamental a la igualdad y denegar la protección del derecho a la educación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR el fallo impugnado en el sentido de amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y negar la protección del derecho a la educación. Se aclara que tanto la orden como las demás disposiciones de la sentencia impugnada permanecen incólumes.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-561 de 1995 1 2