CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA No.47458 Martha Adelaida Correal Pinzón República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA SEGUNDA INSTANCIA No.47458 Martha Adelaida Correal Pinzón República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 171 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de mil diez (2010) VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante Martha Adelaida Correal Pinzón contra la sentencia del 12 de marzo de 2010 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira negó la solicitud de amparo invocada para la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, igualdad y seguridad social que, en su criterio, fueron vulnerados por el Ministerio de la Protección Social y Fiduprevisora S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El apoderado de la señora Correal Pinzón basa su pedimento de amparo en los siguientes términos: Manifiesta que la accionante laboró en el Hospital Mental de Risaralda entre el 26 de abril de 1990 y el 16 de octubre de 1993. Que igualmente prestó sus servicios al Instituto de los Seguros Sociales desde el 7 de marzo de 1994, en calidad de trabajadora oficial, hasta el momento en que se ordenó la escisión de ese instituto.

Recuerda que pasó a laborar sin solución de continuidad con la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino donde trabajó hasta el 2 de octubre de 2009. Recuerda que los trabajadores del Seguro Social asociados a Sintraseguridad Social pactaron una convención colectiva el 31 de octubre de 2001. Anota que con la creación de la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino todos los funcionarios del Seguros Social pasaron a hacer parte de esa empresa respetando sus derechos y su antigüedad.

Empero, en virtud del Decreto 1750 de 2003 modificó la naturaza jurídica de los trabajadores del Seguro Social al darle la calidad de empleados públicos. Que la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino fue cerrada definitivamente el 2 de octubre de 2009, fecha en que la accionante tenía 50 años y 7 meses de edad y 18 años y 2 meses de servicio, motivo por el cual estaba amparada por la figura del “ retén social”, toda vez que le faltaban menos de 2 años para pensionarse.

Afirma que en pretérita oportunidad Correal Pinzón interpuso acción de tutela en contra de la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino que fue fallada a su favor por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, decisión que fue confirmada por el Tribunal. Agrega que en esa sentencia se ordenó el reintrego de la señora Correal Pinzón a un cargo igual o equivalente al que venía desempeñando, en la medida en que se demostró que para el 15 de febrero de 2008, fecha en la cual se expidió el Decreto 452 en que se ordenó la disolución de la citada entidad, a la accionante le faltaban menos de 3 años para adquirir su pensión de jubilación, por lo que gozaba de protección especial con base en el retén social.

Destaca que el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el seguro Social y Sintraseguridad Social establece que el trabajador oficial que cumpla 20 años de servicio continuo o discontinuo en el Seguro Social y tenga 50 años de edad si es mujer tendrá derecho a una pensión de jubilación equivalente al 100% del promedio de lo percibido en la tabla que establece dicha norma convencional.

Anota que esa pensión convencional no es por aporte sino que se reconoce por edad y tiempo de servicios a quienes cumplan 50 años de edad si son mujeres y 20 años de servicio continuo o discontinuo. Sin embargo, se deben tener en cuenta que con los aportes pensionales del trabajador se puede configurar la pensión por vejez. Reconoce que su poderdante no cumple con el anterior requisito, habida cuenta que laboró con el Seguro Social 15 años, 6 meses y 25 días.

Dice que el artículo 101 de la citada convención colectiva también establece que los servicios prestados sucesiva y alternativamente en las demás entidades de derecho público, se pueden acumular para el computó del tiempo que se requiere con el fin de tener derecho a la pensión de jubilación. Si se revisa la hoja de vida de su representada y se computa el tiempo de servicio se advertirá que ella trabajó al servicio del Estado 19 años y 14 días, es decir, que le faltan 11 meses y 16 días para completar el tiempo requerido para adquirir la pensión de jubilación. Recuerda que el fallo de segunda instancia que profirió el Tribunal se dio aplicación a la sentencia T- 1166 de 2008 de la Corte Constitucional donde se reconoció vigencia de la convención colectiva entre el Seguro Social y Sintraseguridad Social.

Advierte que como su apoderada tiene 51 años se le dificulta incursionar en el mercado laboral y es madre cabeza de hogar, dado que está a cargo de una sobrina y de su progenitora. Dice que la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino no ha dicho a quién le corresponde asumir las obligaciones laborales que existen con las personas que tienen la calidad de prepensionados del Seguro Social, puesto que no está claro si es el Ministerio de la Protección Social y/o Fiduprevisora S.A. Agrega que esa omisión deja en desprotección e incertidumbre a su representada.

Expresa que hay decisiones de la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior de Manizales en donde se ha ordenado el reintegro de antiguos trabajadores del Seguro Social que ostentan la calidad de prepensionados, o que en defecto se paguen los aportes de ley hasta que adquieran el derecho a su mesada de jubilación. Por lo expuesto, solicita: a. Que se ordene a la Nación Ministerio de la Protección Social en calidad de fideicomitente y a Fiduprevisora S.A en calidad de fideicomisorio, el reconocimiento y pago económico que no sea inferior al 50% del salario básico del cargo que desempeñó la accionante al momento de la terminación de su relación laboral, el cual se deberá cancelar a partir del 2 de octubre de 2009 hasta el momento del reconocimiento de la pensión de jubilación. b. Que en el fallo se disponga que la nación Ministerio de la Protección Social en calidad de fideicomitente y a Fiduprevisora S.A en calidad de fideicomisorio, efectúen el pago de los aportes para pensión de la accionante. 2.

Fiduprevisora S.A. Dice que no fue liquidadora de la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino, puesto que sólo obró como fiduciaria dentro del contrato de fiducia mercantil 3-1 11991 del 18 abril de 2009 que tuvo como objeto constituir un patrimonio autónomo de remanentes de esa entidad, obligándose únicamente al seguimiento de los apoderados y a efectuar los pagos originados en gastos judiciales o sentencia contra el fideicomitente, sin que existiera sustitución patronal o cesión de obligaciones laborales a su cargo que implicara asumir el pasivo pensional.

Recuerda que el artículo 17 del Decreto 452 de 2008 se estableció que la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino debía de presentar un mecanismo de normalización pensional para asegurar el pago de sus obligaciones actuales eventuales frente a esa prestación. Sin embargo, en el Decreto 3751 de 2009 se ordenó que la nación asumiera las obligaciones laborales insolutas de la mencionada E.S.E. De ahí que estime que la tutela resulta improcedente para hacer la reclamación laboral que postula la accionante, quien puede recurrir a la vía ordinaria en materia laboral o contenciosa administrativa, según el caso, para la protección de sus derechos.

El Ministerio de la Protección Social. Anota que no se encuentra vinculado por los efectos del fallo tutela dictado en la pasada oportunidad por el Juzgado Tercero Penal del Circuito y el Tribunal; que no le consta que la accionante tenga la calidad de prepensionada conforme a la convención colectiva a que se ha hecho referencia, máxime cuando ésta sólo se aplica a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal de los Seguros Sociales pero no ampara a los servidores públicos vinculados a la E.S.E. Sostiene que en este asunto no se configura el instituto de la sustitución patronal.

De ahí que los efectos de la convención colectiva de los trabajadores del Seguro Social no se extienden a las personas que laboraron en la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino, que se rigen por el régimen correspondiente a los empleados públicos del orden nacional. Advierte que las obligaciones laborales asumidas por la nación corresponden exclusivamente al contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Consorcio Liquidación E.S.E FPS y la Fiduciaria Popular S.A lo que excluye cualquier obligación de la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino. Y, por último, como quiera que la petición de tutela va a dirigida a que se reconozca derechos laborales, se debe acudir ante la jurisdicción correspondiente, en virtud a que ésta es de carácter subsidiaria y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 3.

La Sala del Tribunal Superior de Pereira, el 12 de marzo de 2010, dictó sentencia en donde negó el amparo solicitado, así: Reconoce que de acuerdo con la sentencia C-645 de 2009 resulta procedente la tutela para proteger los derechos de las personas incluidas en el denominado retén social, en la medida en que tienen vulnerabilidad. Afirma que en el fallo de tutela a que se hace referencia en esta demanda el citado Juzgado Tercero Penal del Circuito ordenó a la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino el reintegró de la accionante a un cargo igual o equivalente al que desempeñaba en esa entidad y al pago de lo que tenía derecho.

Dice que en la solicitud de amparo se propone que se pague un reconocimiento económico no inferior al 50% del salario básico del cargo que desempeñaba la accionante al momento de ser desvinculada de la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino, esto es, el 2 de octubre de 2009 hasta que le sea reconocida su jubilación y que se paguen los aportes al sistema de seguridad social en pensiones hasta la fecha que sea reconocida esa prestación. Ahora bien, dice que teniendo en cuenta las manifestaciones hechas por la accionante, se sabe que ésta no cumple con el tiempo de servicios necesarios para obtener su pensión de jubilación, esto es, que desde el 2 de octubre de 2009 día en que fue desvinculada de la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino no ha efectuado aportes al sistema de seguridad social que le permitan consolidar ese derecho según los términos pactados en la convención laboral.

Recuerda que la sentencia T-112 de 2009 dictada por la Corte Constitucional adujó que las personas amparadas por el retén social, necesitan que el derecho a la pensión de jubilación se consolide en vigencia del periodo de protección establecido en esa salvaguarda de orden laboral, que persiste hasta la fecha de liquidación de la empresa que prestaba sus servicios de empleado.

De manera que si la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino fue cerrada el 2 de octubre de 2009, surge claro que hasta esa fecha se extendieron los efectos del llamado retén social frente a la accionante “ y que al no haber logrado consolidar su derecho a la pensión de jubilación en ese periodo en los términos pactados en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo pactada entre Sintraseguridad Social y el ISS no es posible ordenar que se le paguen dineros correspondiente a la mitad del sueldo devengado o que se cancelen sus aportes en seguridad social en pensiones, so pena de desconocer los precedentes establecidos en las sentencias T-112 y T-645 de 2009 de la Corte Constitucional, por lo cual no se proferirá orden de tutela de los derechos invocados”.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el apoderado de la accionante manifiesta que impugna el fallo de tutela, así: Reconoce que acertó el Tribunal al traer la jurisprudencia de la Corte Constitucional para proteger por vía de tutela a las personas del llamado retén social. Sin embargo, no comparte que no se haya amparado los derechos constitucionales invocados, puesto que lo que se demanda no es un reintegro sino un reconocimiento de unos derechos que tiene como objeto acceder a una pensión de jubilación, de alguien que se encuentra dentro del marco temporal de los 3 años señalados por la Ley 790 de 2002.

De ahí que considere que su poderdante tiene el derecho a que se le reconozca el pago de los aportes a pensión y el tiempo de servicio faltante para cumplir con los requisitos señalados en la convención colectiva de trabajo para tener derecho a su pensión de jubilación. Por lo expuesto, solicita que se revoque el fallo del Tribunal y se amparen los derechos laborales de Correal Pinzon.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2°, del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, de la cual es su superior funcional. 2.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Frente al caso concreto y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo “ para obtener la protección de los derechos de personas que se encuentren revestidas por la protección laboral que deviene del retén social. En este sentido, de conformidad con la SU- 389 de 2005 debido a que se trata de una garantía de estabilidad laboral temporal, es evidente el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

“Así las cosas, la mencionada acción es procedente para aplicar las normas que regulan el retén social, las cuales tienen como objetivo proteger a personas que se encuentran en condiciones de especial vulnerabilidad. Así, ningún mecanismo tiene mayor idoneidad que la tutela, pues conlleva un rápido y efectivo amparo de los derechos fundamentales, que garantizarían la protección antes que la entidad fuera liquidada ”. 4.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, surge evidente que la solicitud de amparo se fundamenta bajo los supuestos que a la accionante Correal Pinzon se le debe reconocer y pagar un porcentaje equivalente el 50% del salario básico del cargo que desempeñó al momento de la terminación de la relación laboral (2 de octubre de 2009), hasta el día en que se le reconozca la pensión de jubilación y que las entidades accionadas cancelen los aportes para su mesada pensional.

Recuérdese que el retén social constituye una garantía de estabilidad laboral para determinadas personas que se encuentren bajo ciertos supuestos. Empero, la misma no es absoluta. De manera que la protección laboral que acarrea el mencionado retén tiene una vigencia temporal que va hasta la terminación de la existencia jurídica del ente. Así las cosas, terminado el proceso liquidatorio, también concluye el denominado retén social.

Ahora bien, como acertadamente lo infirió el Tribunal, la accionante no cumple con el requisito de tiempo de servicio necesario para obtener su pensión de jubilación, “ en atención a lo estipulado en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones entre el ISS y Sintraseguridad social situación que obedece a su desvinculación de la E.S.E R.A.A.D.P que se produjo el 2 de octubre de2009”.

De manera que desde esa fecha la señora Correal Pinzon no ha efectuado aportes al sistema de seguridad social que le permitan consolidar ese derecho, en los términos pactados en la convención laboral, que resulta aplicable a los antiguos trabajadores del Instituto de los Seguros Sociales, según sentencia T- 112 de 2009 de la Corte Constitucional.

Vale aclarar que en la citada providencia se dijo que en el caso de las personas amparadas por el llamado retén social es necesario que el derecho a la pensión de jubilación se consolide en vigencia del periodo de protección establecido en esa salvaguarda de orden laboral, que persiste hasta la fecha de liquidación de la empresa en la que prestaba el servicio el empleado, evento que aquí no ocurrió conforme a las razones expuestas en precedencia. De manera que para la señora Martha Adelaida Correal los efectos del llamado reten social sólo la cubrieron hasta el 2 de octubre de 2009, fecha en la cual no habría logrado consolidar su derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo pactada entre Sintraseguridad Social y el ISS.

Por tanto, resulta atinado concluir que no tiene derecho a que se le paguen lo solicitado por ella, esto es, la mitad del sueldo que devengaba y que se le cancelen sus aportes a la seguridad social en pensión. De ahí que no resulta atinado la petición que hace el impugnante frente a los anteriores aspectos, pues ello llevaría a que el juez de tutela reconociera la existencia de una relación laboral y de unos presupuestos consagrados en una convención colectiva de trabajo inexistente, inconformidad que debe ser ventilada ante su juez natural, máxime cuando aquí no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, la petición de amparo para los derechos fundamentales invocados por el apoderado de Martha Adelaida Correal Pinzón son improcedentes en la forma acertada como lo resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÀLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � Sentencia C- 645 de 2009.

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