CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47446 YESID ALEXANDER GARCÍA TORRENTE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47446 YESID ALEXANDER GARCÍA TORRENTE República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 131 Bogotá D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el accionante YESID ALEXANDER GARCÍA TORRENTE, contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales de petición, debido proceso e igualdad presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, YESID ALEXANDER GARCÍA TORRENTE se desempeña desde el 7 de febrero de 2006 a la fecha, como Inspector de Trabajo y Seguridad Social Grado 9 código 2003 en la ciudad de Neiva. Apare entonces, que el Ministerio de la Protección Social mediante convocatoria No. 01 de 2005 incluyó el referido cargo en la oferta pública de empleos de carrera administrativa, por lo que el señor GARCÍA TORRENTE se inscribió como aspirante, habiendo superado exitosamente la prueba básica de conocimientos, funcional y comportamental.

Igualmente mediante auto de reporte de calificación de análisis de antecedentes realizado el 11 de noviembre de 2008, el aspirante suministró la información y allegó la documentación pertinente en orden a acreditar los requisitos de estudios realizados y la experiencia. Se indica así, que una vez conformada la lista de elegibles para proveer los cargos mediante Resolución No. 1569 de 2009, el prenombrado le fue asignado el puesto No. 13, advirtiéndose con posterioridad que se había omitido evaluar el ítem correspondiente a la experiencia, por lo que el interesado elevó derecho de petición el 28 de enero hogaño ante la Directora del Grupo de Administración de Personal – Ministerio de la Protección Social, a fin de obtener información sobre el procedimiento realizado para certificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil su fecha de vinculación y experiencia laboral, sin que a la fecha de la presentación de la demanda, hubiera obtenido respuesta a tal requerimiento.

Finalmente se tiene que el aspirante presentó revocatoria directa a fin de obtener el restablecimiento de sus derechos, pese a lo cual recibió un correo electrónico el pasado 17 de febrero en el que se le indicó que de conformidad con la Resolución No. 751 del 20 de agosto de 2009 se procedería a la escogencia de la plaza para el cargo, observando que seguía ocupando el puesto No. 13 de la lista, lo que le hace pensar que no se ha asumido el conocimiento de su solicitud elevada.

En tales condiciones, YESID ALEXANDER GARCÍA TORRENTE promueve demanda de amparo para sus derechos fundamentales de petición, debido proceso e igualdad que considera conculcados por razón de la actuación reseñada, en cuanto afirma, la omisión en que incurrieron las entidades accionadas lo ha ubicado en un puesto inferior al que en realidad debería ocupar en la lista de elegibles, por lo que solicita se adopten los correctivos del caso para que se emita la calificación de su experiencia y sea reclasificado en el listado.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó la acción de tutela incoada, tras advertir que la naturaleza del mecanismo constitucional invocado impide su procedencia para casos como el que plantea el peticionario, en tanto que pretende atacar el contenido del acto administrativo a través del cual se consolidó la lista de elegibles para ocupar el cargo al que aspira, contra el cual procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., en cuyo trámite se puede solicitar la suspensión del mismo como medida provisional, sin que se encuentre acreditado un perjuicio irremediable que autorice la intervención del juez de tutela, ni si quiera, de manera transitoria.

Asimismo destaca, si bien la no puntuación de la experiencia laboral contenida en la constancia expedida por el Ministerio de la Protección Social obedeció a la imprecisión de las fechas, no se puede desconocer que era obligación del interesado percatarse que tal documento cumpliera con los requisitos exigidos para su validez y eficacia, tratándose por tanto de una responsabilidad compartida entre la entidad y el peticionario.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil señalando así que para el Tribunal no representó objeto de valoración el hecho que lleva cuatro años de su vida laboral desempeñándose en el cargo para el cual aspira, convocándolo a agotar una acción que le haría nugatoria la protección que de manera transitoria depreca para sus derechos fundamentales.

Precisa, existe una clara contradicción en la respuesta que ofrece la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando afirma que no se puede determinar la fecha desde la cual se realizan las funciones en el cargo de Inspector de Trabajo, cuando ello aparece totalmente claro, esto es, desde el 7 de febrero de 2006, por lo que se debió tener en cuenta como última fecha, por lo menos aquella en la que realizó el reporte de auto calificación de análisis de antecedentes en el aplicativo de la accionada -noviembre de 2008-.

Concluye entonces, pretende la demandada desconocer su experiencia profesional relacionada, argumentando el excesivo culto a la formalidad prescrita en el numeral 3º, artículo 18 del Acuerdo 21 de 2008, en cuanto exige que se indique fecha de vinculación y desvinculación, pero ocurre que en su caso no ha sido desvinculado del cargo, como así se delimita claramente en la certificación allegada donde se indica que labora desde el 7 de febrero de 2006 como Inspector de Trabajo Código 2003, grado 09, “ cargo que desempeña actualmente”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente. De tal forma, el juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del actor radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que considera se irroga, a partir de la calificación otorgada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la fase de análisis de antecedentes que se surtió en desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, en cuanto afirma, a partir de un excesivo formalismo no se tuvo en cuenta toda la experiencia relacionada acreditada.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto y atendiendo que el actor intentó la revocatoria directa del acto reprobado sin éxito -conforme se desprende de la respuesta ofrecida por la Comisión Nacional del Servicio Civil -, corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de la entidad accionada se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por YESID ALEXANDER GARCÍA TORRENTE.

Para el caso que concita la atención de la Sala, se tiene que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha manifestado que en efecto, las certificaciones allegadas por el accionante para acreditar la experiencia profesional relacionada no se pueden puntuar, de una parte, porque las funciones no se relacionan con las del cargo al que aspira, como sucede con aquella correspondiente a la Fiscalía Cuarta Especializada donde se acredita su desempeño como abogado independiente.

En ese contexto, debe decirse que al constatarse el incumplimiento en las exigencias contenidas en el Acuerdo 001 de 2005, en cuanto que el desempeño como abogado independiente ante la Fiscalía no puede tenerse como experiencia relacionada con las funciones del cargo de Inspector de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, no quedaba más opción que rechazar la certificación reseñada, luego es claro que la determinación que en ese sentido adoptó la administración no constituye un acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, siendo que de cara a los parámetros previamente definidos en el concurso, existió una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para ello.

Sin embargo, conclusión opuesta se obtiene al confrontar el contenido de la constancia suscrita por el Director del Ministerio de la Protección Social – Dirección Territorial Huila y la norma que en materia de experiencia señala los requisitos que deben cumplir las certificaciones que se alleguen para tal efecto –Decreto 2772 de 2005, artículo 15-, donde se indica que deberán contener como mínimo, el nombre o razón social de la entidad o empresa, tiempo de servicio y relación de funciones desempeñadas, pues claramente se logra constatar que dicho documento contiene toda la información exigida, siendo que en el mismo se indicó que el señor YESID ALEXANDER GARCÍA TORRESNTE es funcionario del Ministerio de la Protección Social con vinculación a termino indefinido, desde el 07 de febrero de 2006 a la fecha – entiéndase aquella en que se expidió la constancia, esto es,7 de noviembre de 2008- y actualmente presta sus servicios en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, de donde ha de concluirse que ha venido ocupando el mismo cargo desde el 7 de febrero de 2006 al menos hasta el 7 de noviembre de 2008, luego es claro que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a partir de un extremo formalismo le ha restado valor a una certificación que si cumple con los presupuestos para ser tenida en cuenta en el marco de la Convocatoria No. 001 de 2005.

Por ello, en el presente caso resulta obvia la vulneración de los derechos del demandante, ya que en la etapa de antecedentes del concurso para el cual se inscribió, se dejó de valorar sin justificación alguna en los términos que lo ordenan las disposiciones pertinentes, la certificación que aportó para acreditar su experiencia profesional relacionada, omisión que constituye una trasgresión a las reglas del debido proceso que han de aplicarse con rigor en la actuación administrativa, y que en materia de provisión de cargos, puede llegar a afectar derechos como el del trabajo, la igualdad y la aplicación de las normas constitucionales sobre carrera, lo cual hace viable el amparo ante la falta de eficacia del medio judicial y frente a la violación concreta del derecho fundamental en mención conforme se reseñó en párrafos precedentes, de modo que se impone revocar la sentencia objeto de impugnación y conceder la tutela al debido proceso que le asiste al accionante.

Para tal efecto, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a evaluar la certificación allegada por YESID ALEXANDER GARCÍA TORRENTE en orden a acreditar la experiencia profesional relacionada con el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 – Grado 09, luego de lo cual deberá emitirse un acto que contenga la calificación correspondiente y su ubicación en la lista de elegibles acorde con tal resultado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. REVOCAR la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva el 3 de marzo de 2010 y en su lugar, CONCEDER el amparo al debido proceso de titularidad de YESID ALEXANDER GARCÍA TORRENTE de conformidad con la parte considerativa de esta decisión. 2.

ORDENA R a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a evaluar la certificación allegada por YESID ALEXANDER GARCÍA TORRENTE en orden a acreditar la experiencia profesional relacionada con el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 – Grado 09, luego de lo cual deberá emitirse un acto que contenga la calificación correspondiente y su ubicación en la lista de elegibles de acuerdo con el nuevo resultado. 3.

Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. � Folio 57 cuaderno Tribunal. 2