CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47443 OMAR DE JESÚS MORENO JIMÉNEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47443 OMAR DE JESÚS MORENO JIMÉNEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 131 Bogotá D. C., abril veintinueve (29) de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante OMAR DE JESÚS MORENO JIMÉNEZ contra la sentencia del 8 de marzo de 2010 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, en actuación que se hizo extensiva a las Fiscalías 83, 95, 107 y 114 Seccionales de la misma ciudad y demás intervinientes en la actuación penal.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por ORFILIA CORREA JIMÉNEZ la Fiscalía inició investigación en contra de OMAR DE JESÚS MORENO JIMÉNEZ por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento, por lo que se dispuso su vinculación a través de diligencia de indagatoria.

Se sabe que para lograr la comparecencia del sindicado se libró orden de captura en su contra sin obtener resultados positivos, por lo que previa fijación del edicto emplazatorio fue declarado persona ausente mediante resolución del 15 de marzo de 2006, designándose como defensor de oficio al doctor FLAVIO ARENAS CORREA. Agotada la fase del instructivo, se calificó el merito sumarial acusando a MORENO JIMÉNEZ como probable responsable del punible referido, por lo que correspondió la etapa del juicio al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que dispuso la práctica de algunas pruebas, entre otras, la orden de trabajo para lograr la identificación y ubicación de “MARCELA” quien fuera empleada del servicio doméstico en la casa del implicado, diligencias que no lograron su cometido según informe rendido por el Cuerpo Técnico de Investigaciones del 16 de diciembre de 2008, oportunidad en la que también se puso de presente sobre la imposibilidad de localizar a OMAR DE JESÚS MORENO JIMÉNEZ.

El debate público se llevó a cabo el 18 de mayo de 2009 en cuyo desarrollo intervino la representante de la Fiscalía y el defensor de oficio del acusado, luego de lo cual se adoptó el fallo de instancia el 13 de julio siguiente declarándosele responsable al procesado por el delito materia de acusación. Decisión que luego de ser notificada cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra.

Se sabe que en la actualidad el procesado se encuentra ejecutando en la pena en la Centro Penitenciario de Bellavista. Agotado lo anterior el ciudadano OMAR DE JESÚS MORENO JIMÉNEZ promueve a través de apoderado demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa en cuanto afirma, la actuación procesal revela varias irregularidades constitutivas de una vía de hecho que hace procedente el amparo.

Como sustento de la demanda se indica, el señor MORENO JIMÉNEZ fue juzgado en ausencia y durante todo el desarrollo del proceso careció de una adecuada defensa técnica pues el abogado no se notificó, ni impugnó las decisiones por lo que las diligencias se adelantaron sin las debidas garantías legales, a lo cual debe agregarse que de haber ejercido cabalmente tal labor, habría solicitado la práctica de diferentes pruebas como declaraciones de la hermana de la víctima y de los vecinos, que en su sentir, desvirtuarían la existencia del delito imputado.

Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de lo actuado y se compulsen copias disciplinarias. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Medellín declaró que en el presente caso no se dan los presupuestos para acceder al amparo deprecado, por cuanto el actor tuvo a su disposición otros instrumentos de defensa judicial que no fueron ejercidos en su momento dada su ausencia a lo largo del proceso, la cual se evidencia voluntaria al constatarse que MORENO JIMÉNEZ se ausentó de lugar de los hechos y nadie conocía su paradero, sin que pueda entonces endilgarse omisión en actuaciones procesales al abogado, pues si la misma persona interesada en las resultas del proceso no colaboró para su defensa, no puede esperarse del defensor una mejor actuación, como ocurrió en éste caso, en el que el togado hizo uso de las escasas herramientas que tenía a su alcance, luego no puede calificarse como pasivo su desempeño. De otra parte destaca, si el apoderado del actor considera que cuenta con valiosas pruebas que debieron ser solicitadas por el defensor para la demostración de su inocencia, aún le queda por agotar la acción de revisión. Finalmente desestimó la petición dirigida a obtener la compulsa de copias, como quiera que el solicitante puede hacerlo directamente, asumiendo las consecuencias que de tal acto se deriven.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la sentencia del Tribunal sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado, tras afirmar que careció de una adecuada defensa técnica. Es así como, frente al derecho fundamental invocado por el accionante, de acuerdo con la consagración del artículo 29 de la Carta Política, desarrollado en los artículos 8, 127, 128, 131 y 337, entre otros, de la Ley 600 de 2000, se trata de un derecho que le asiste al procesado a contar con una adecuada defensa técnica durante todo el proceso: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.” Bajo dicho contexto y en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica de OMAR DE JESÚS MORENO JIMÉNEZ ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso que se adelantaba en su contra renunciando al ejercicio de su defensa material, a partir de la cual hubiese elevado las peticiones probatorias que consideraba trascendentes para demostrar su inocencia. Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor".

También se ha precisado que: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por el profesional de las leyes que lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éste.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, siendo que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un abogado que actuó conforme las circunstancias procesales se lo permitió. En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debieron ser agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados a través de apoderado por el accionante OMAR DE JESÚS MORENO JIMÉNEZ, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. 2