CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47419 A/. MARTIN LEONARDO SUAREZ QUEVEDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 131 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 15 de marzo de de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó por improcedente la acción de tutela elevada por MARTÍN LEONARDO SUÁREZ QUEVEDO, en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad y debido proceso.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de tutela, así: “2.1. Como participante del concurso de méritos para proveer cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, el actor presentó y aprobó las pruebas a las que fue sometido, luego de lo cual se incluyó su nombre en el registro de elegibles para proveer tales cargos. 2.2.

El día 10 de febrero de 2010, recibió de parte de la Analista de Oficina de Personal de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Santa Marta, Magdalena, el oficio 148 por medio de la cual le comunicaban su nombramiento como Fiscal Delegado ante Jueces Especializados para dicha ciudad y se le concedía el plazo de diez (10) [días], contado a partir del día siguiente al recibo de dicha comunicación, para la aceptación o rechazo de tal nombramiento. 2.3 En la medida que el actor considera que la Fiscalía General de la Nación no tuvo en cuenta sus condiciones sociales, familiares y personales a fin de nombrarlo como fiscal en la ciudad de Bogotá D.C., estima vulnerados sus derechos fundamentales, máxime cuando otros concursantes, que obtuvieron puntajes inferiores al suyo, ya se encuentran nombrados en esta urbe capitalina.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente el amparo invocado al considerar que: i) los términos de los concursos públicos de méritos celebrados por la administración para seleccionar sus servidores constituyen reglas que vinculan a unos y otros, razón por la cual no pueden ser desconocidos ni durante el desarrollo del concurso ni con posterioridad, es decir en el momento de llevar a cabo la selección y nombramiento de los aspirantes; ii) el proceder de la accionada se encuentra respaldada en el marco normativo aplicable al caso en efecto, el ente oficial tiene la potestad para distribuir geográficamente sus recursos físicos y humanos; iii) la designación del actor en la ciudad de Santa Marta de acuerdo con la respuesta allegada no se ofreció caprichosa o arbitraria, pues la misma respondió a una situación excepcional para conjurar la crisis por la que atraviesan varias de las fiscalías de país después de que se ordenara el nombramiento de quienes aprobaron el concurso de méritos mediante sentencias de tutela; iv) no hay lugar a dar curso favorable a la acción constitucional toda vez que el actor ya aceptó su designación -acto puro y simple de carácter unilateral-; v) al no haberse proporcionado elementos de comparación no se advierte vulnerada la garantía contenida en el artículo 13 de la Constitución Política, al ser éste un concepto relacional; y, vi) no se muestra prueba indicativa de la violación alegada que amerite la urgencia de una protección tutela, ni siquiera de carácter transitorio.

III. IMPUGNACIÓN El actor sustentó su recurso aduciendo que: i) no pretendió desconocer los términos de la convocatoria; ii) no hay razón para que existiendo plazas a proveer en la ciudad de Bogotá, no se le haya nombrado en una de ellas; iii) no es cierto que los nombramiento obedezcan exclusivamente a la discrecionalidad del nominador y las necesidades del servicio, pues ello se confunde con el concepto de arbitrariedad; iv) el apremio en que se funda su nombramiento, se encuentra igualmente en la ciudad capital; v) no entiende por qué ubicándose dentro de los 50 primeros del registro de la ciudad de Bogotá, se le haya designado en otra ciudad favoreciendo a personas que no aprobaron el concurso; y, vi) su aceptación condicionada al cargo obedeció a la tardanza de 7 días del Tribunal Superior de Cundinamarca para resolver que no era competente para conocer del asunto, contrariando la doctrina vigente de la Corte Constitucional sobre este punto.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. Desde ya anuncia la Corte que el fallo objeto de impugnación ha de ser confirmado como que no se advierten menoscabados los derechos fundamentales aducidos por el actor como pasa a indicarse.

En primer lugar dígase, que si bien esta Colegiatura en sede de tutela ha venido en brindar especial protección a las personas que habiendo superado el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación y no habían sido designadas en los cargos para los cuales aplicaron -trascurriendo más que un tiempo razonable para ello-, en esta ocasión la situación varía ostensiblemente al no advertirse configurada tal eventualidad, toda vez que el actor ya fue nombrado en período de prueba –e incluso ya aceptó- en una de las plazas a nivel nacional a las que se postuló -al momento de inscribirse y participar en el procedimiento diseñado para ello-; careciendo así de objeto orden alguna tendiente al nombramiento del actor con ocasión del reseñado concurso, así fuese en sede diferente a la seleccionada por el nominador.

En efecto, el derecho que le asistía a acceder a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación ya se encuentra satisfecho, pese a su inconformidad con el domicilio de la plaza asignada pues desde el inicio del proceso de selección se advirtió su condición de convocatoria a nivel nacional y los diversos aspirantes aceptaban dicha circunstancia, sin que sea posible ahora advertir aquélla como contraria al debido proceso previsto en la convocatoria aplicada o a mandatos de carácter superior.

Más aún cuando la referida condición está soportada -como con certeza lo expuso el a quo- en la Ley 938 de 2004 o Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación al preverse la planta de personal de la institución como Global y flexible, concediendo amplias facultades al nominador para seleccionar la plaza a proveerse, potestad que igualmente se encuentra circunscrita a la necesidad del servicio y así se encuentra avalada en múltiples pronunciamientos por la Corte Constitucional.

Ahora bien, si el anterior argumento no le resulta suficiente tiene el actor a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto del nombramiento efectuado y el cual se deriva de la convocatoria 001 de 2007; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone frente a su lugar de residencia y de su familia, o las motivaciones que presume ha podido tener el nominador para designarlo fuera de la ciudad capital.

Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio al compartirse plenamente el criterio expuesto por el Tribunal al negar el amparo que se reclamó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Art. 250 de la Constitución Política, Ley 938 de 2004, Ley 270 de 1996, y Acuerdo No. 001 de 2006. � Entre otras véanse los radicados 40474, 41832, 42588, 42746 y 43171. � Véase por ejemplo: T-1498/00 y T-264/05. � "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 8