CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.416 ENA BEATRIZ GÓMEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 131. Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de la accionante ENA BEATRIZ GÓMEZ, en relación con el fallo proferido el 5 de marzo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó el amparo de las garantías fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, presuntamente conculcados por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO y el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

Al trámite fueron vinculados oficiosamente el JUZGADO 11 PENAL MUNICIPAL DE BARRANQUILLA y las personas afiliadas o pertenecientes a la SOCIEDAD DE JUBILADOS DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Inicia el relato de los hechos la accionante informando que la prestación extralegal creada en el Acuerdo Municipal No. 025 de 1963, ratificada por el Acuerdo Municipal 023 de 1965, “prima de navidad”, fue cancelada regularmente por el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA hasta el año 2000.

Después de agotarse los procedimientos administrativos ante el Comité de Vigilancia, a efecto de que el ente territorial reanudara la cancelación de la prestación, la actora afirma que se vio obligada a interponer acción de tutela a efecto de que se ampararan los derechos fundamentales de los pensionados del Distrito. En primera instancia la acción de tutela fue fallada por el Juzgado 11 Penal Municipal en sentencia de 3 de octubre de 2006 en la que denegó el amparo deprecado.

Al haberse impugnado esa decisión le correspondió su conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito que en sentencia de 19 de diciembre de 2006 revocó la de su inferior jerárquico y ordenó el amparo de los derechos de la actora. En consecuencia se dispuso lo siguiente: “…SEGUNDO: TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES al pago oportuno de las mesadas pensionales y al mínimo vital, del Doctor RICARDO ENRIQUE CORTINA PEÑA, APODERADO DE LA SEÑORA ENA BEATRIZ GÓMEZ, REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD DE JUBILADOS DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA, en contra del DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, REPRESENTADA POR EL SEÑOR ALCALDE JUAN GARCÍA ESTRADA o quien haga sus veces.

TERCERO: ORDENAR A ESTE FUNCIONARIO, que un término de 48 horas contados (sic) a partir de la notificación de este fallo inicie las gestiones tendientes a la consecución de los dineros para que en un plazo no mayor a treinta (30) días cancele lo adecuado a los accionantes de la manera indicada en el precitado Acuerdo, que sea de manera individual…”.

Posteriormente la orden de tutela fue aclarada mediante sentencia de 19 de diciembre de 2006, así: “…Que los derechos conculcados son a los accionantes representaos legalmente por su apoderado y la representante legal de la SOCIEDAD DE JUBILADOS DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA, señora ENA BEATRIZ GÓMEZ…” La sentencia de tutela fue radicada en la Corte Constitucional bajo el N° 1604456 y fue excluida de revisión mediante auto de 11 de mayo de 2007.

Afirma la accionante que a pesar de haberse vencido el término otorgado en la orden de tutela para e pago de las mesadas atrasadas, que son las correspondientes a los años 2001, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, y 2008, aun el ente territorial no se ha allanado a su pago, incumpliendo así lo por el Juez de tutela. La sentencia de tutela fue notificada el 19 de diciembre de 2006 y el auto que la aclaró también fue notificado el 24 de enero de 2007, según consta en las comunicaciones radicadas en las dependencias de la Alcaldía, por lo que el término de 30 días para su cumplimiento se vencía el 7 de marzo de 2007.

En vista de lo anterior la señora ENA BEATRIZ GÓMEZ promovió incidente de desacato ante el Juzgado Once Penal Municipal de Barranquilla que en fallo de 14 de junio de 2007 se abstuvo de sancionar por desacato al representante legal del DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA. Para adoptarse esta decisión se consideró que faltaba la inclusión en el presupuesto distrital para el pago de la acreencia en cuestión de la vigencia del año 2007.

Sin embargo, la accionante alega que para la vigencia fiscal del alo 2008 si fueron presupuestadas en el Acuerdo Distrital N° 003 de 2008 las sumas necesarias para el pago de la totalidad de las acreencias correspondientes a la prestación extralegal. Es por ello que al haberse presupuestado la acreencia para la vigencia fiscal de 2008 y no haberse ejecutado por parte del accionado configura un hecho nuevo que sirvió de presupuesto para que se promoviera nuevo incidente de desacato, el cual fue fallado sancionándose al Alcalde Distrital de Barranquilla con una sanción de 10 días de arresto y 5 S.M.L.M.V. como multa.

Al ser consultada la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito, esta unidad judicial en el auto de 17 de noviembre de 2009 revocó la decisión del a quo, y sostiene la accionante que esa providencia constituye una vía de hecho. Para sustentar su posición la actora hace unas consideraciones generales sobre el incidente de desacato, relaciona algunos antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre esa figura, y, finalmente, expone su posición de la siguiente manera: En primer lugar la actora se remite a lo que consideró al fallarse el primer incidente de desacato para luego analizar las consideraciones expuestas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito.

En ese sentido se transcribió en extenso aparte del auto de 14 de junio de 2007 del Juzgado Once Penal Municipal, con base en el cual se abstuvo de sancionar por desacato. Seguidamente la accionante resalta que por ser la prima de navidad una mesada pensional que ostenta el carácter de gasto corriente, y por ser un gasto administrativo debe ser pagado preferente e inmediata, conforme lo disponen los artículos 13, 17, inciso primero, y 58, numeral 7 literal a de la Ley 550 de 1999, en concordancia con el artículo 121 de la ley 222 de 1995.

Para esos mismo efectos se dice que el acuerdo de reestructuración prevé su propio mecanismo para cancelar las acreencias que se tengan que pagar en su vigencia. En ese orden de ideas la actora afirma que “…asumiendo que las mesadas extralegales de las cuales se ordenó su pago en el fallo de tutela de segunda instancia, requería para su pago de presupuesto, el Distrito para la vigencia fiscal del año 2008, incluyó en el presupuesto (sic) de gastos, a través del ACUERDO 003 DE 2008, el valor destinado al pago de ésta acreencia por valor de CUATRO MIL CUATROCIENTOS SEIS MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL SETECIENTOS DIECISÉIS PESOS (4.404.516.716.oo) M.L., pero lo que es más absurdo y en contravía a la orden de tutela no lo ejecutó, esto es, no dio cumplimiento a lo ordenado en el presupuesto y por ende a lo fallado dentro de la acción de tutela inicial…” Ese nuevo hecho fue lo que motivó a la accionante a presentar por segunda vez incidente de desacato, que fue resuelto en primera instancia a su favor el 21 de octubre de 2009, y luego revocado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito en la providencia de 17 de noviembre de 2009.

Al desentrañar las motivaciones del ad quem del incidente de desacato, la señora ENA BEATRIZ GÓMEZ determina que las conclusiones riñen con las normas de lógica “… pues su interpretación desvaría cuando confunde sin ruborizarse lo que debe entenderse por “incumplimiento del fallo de tutela”. Sólo discerniendo estos dos conceptos es que podríamos hablar de hechos nuevos frente a interpretación de un incidente de desacato propuesto en aras del cumplimiento de un fallo de tutela, porque de otro (sic) manera denegado un incidente los posteriores serían igualmente denegados…” Del primer incidente de desacato la actora precisa que en él se consideró que estaba dado el elemento objetivo para sancionar más no el subjetivo, en virtud de la falta de inclusión de la acreencia en el presupuesto de gasto del Distrito en la vigencia fiscal del año 2007, “… lo cual era entendible pues el fallo de tutela del JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO se dio el 19 de diciembre de 2006, lo cual nos sugiere que la acreencia no pudo haber (sic) incluida para la vigencia del presupuesto de 2007, dada su inmediatez.

De lo anterior nos preguntamos, para la vigencia fiscal del 2008 y 2009, existía presupuesto o existía razón para no incluir la acreencia ordenada a pagar? ”. De esta manera la actora afirma que el DISTRITO DE BARRANQUILLA mediante Acuerdo N° 003 de 2008 incluyó en el presupuesto de ese año el valor destinado al pago de esa acreencia por un valor de $4.404.516.oo, pero en contravía de la orden de tutela no la ejecutó en esa vigencia. Para el año 2009 la situación se hizo más desanimante para la accionante, toda vez que esa partida ni siquiera fue vinculada en ese periodo.

A partir de lo anterior la actora cuestiona la motivación del accionado, en el sentido de cómo se pudo considerar en el segundo incidente de desacato que los hechos eran los mismos o que no existían hechos nuevos, ya que “… para el año 2008 desapareció el paliativo de responsabilidad como es la falta del elemento subjetivo consistente para nuestro asunto en la falta de inclusión de la acreencia en el presupuesto, al haberse presupuestado y no pagado la misma; siendo también un hecho nuevo la no inclusión para la vigencia fiscal de 2009; en evidente desacato de lo ordenado por el juez de tutela…”.

Siguiendo con el análisis de la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito la actora afirma que le es imputable por culpa al incidentazo el hecho que para la vigencia de 2009 no se haya presupuestado la acreencia, y que no se puede alegar la falta de presupuesto como imposibilidad jurídica para no cancelar la acreencia, ni mucho menos tenerse en cuenta como elemento subjetivo para exonerarlo de sanción. Por último la accionante aclara que el concepto de promotor de la Ley 550 de 1999 se emitió antes del fallo de tutela, y si, en gracia de discusión ello hubiere sido con posterioridad, dicho concepto no puede prevalecer sobre lo ordenado por el juez de tutela, por cuanto la Rama Judicial no sería independiente para administrar justicia. En resumen el planteamiento de la señora ENA BEATRIZ GOMEZ se concreta en un error de hecho sobre la apreciación de las pruebas del incidente, que conllevó al Juez accionado a la violación de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, tercera edad, dignidad humana, seguridad social percibir la pensión a tiempo y en condiciones dignas.

Por lo anterior la accionante solicita que se amparen sus derechos, y, en consecuencia, se deje sin efecto el trámite del incidente de desacato adelantado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito en el que se dictó el auto de 17 de noviembre de 2007 y se le ordene que dicte otra providencia en su lugar. De igual manera la accionante solicita que se le ordene a la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA que se le de cumplimiento inmediato al auto de 19 de diciembre de 2006.” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través del fallo reseñado, luego de sopesar los informes rendidos por quienes fueron vinculados a la actuación, negó el amparo de las garantías fundamentales invocadas, pues consideró que “ no existe una conducta antijurídica de parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito que viole o amenace el derecho al debido proceso de la accionante, puesto que no excluyó de su valoración unas pruebas, no dejó de decretar otras que fueran fundamentales para la actuación, ni, mucho menos, su decisión fue grosera o arbitraria.” 3.

El apoderado especial de la parte actora presentó escrito de impugnación, sin enunciar las razones de disentimiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala confirmará la decisión de negar la acción constitucional, bajo las razones que a continuación se exponen: 1. En principio, cabe precisar que la acción de tutela se intenta y decide respecto del trámite iniciado a instancias del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esto es, sobre el incidente por el presunto desacato a un fallo de tutela.

Por regla general, contra ese tipo de trámites no cabe una nueva acción de tutela. En efecto, fallada ésta, el incidente propuesto para determinar si el llamado a cumplir la orden la atendió o no, tiene previsto el procedimiento reglado en la disposición citada, que debe culminar con la imposición de la sanción, en el supuesto de demostrarse que objetiva y subjetivamente se incumplió lo dispuesto en el fallo –providencia que debe ser consultada con el superior jerárquico-.

O con la conclusión de que el mandato fue obedecido, o que circunstancias imprevisibles e irresistibles impidieron hacerlo; en este evento, no procede recurso alguno. Agotadas esas formas, lo decidido hace tránsito a cosa juzgada. Por tanto, es inadmisible que se acuda a nueva petición de tutela para derruir esos autos, porque, de permitirla, se generaría una cadena al infinito, en tanto el nuevo afectado con el segundo trámite, quedaría habilitado para intentar una nueva. 2.

No obstante, como excepcionalmente los jueces que deciden y resuelven el incidente por desacato pueden afectar las garantías fundamentales de los intervinientes, la acción constitucional se puede admitir, en el entendido de que esas decisiones se alejan abruptamente del ordenamiento jurídico y se fundamentan, no en lo probado dentro del trámite, sino en la subjetividad, en el capricho, en la arbitrariedad o en la negligencia extrema.

Dicho en otras palabras, tratándose del incidente del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se permite la excepcional intervención del juez de la tutela, cuando los jueces encargados de resolverlo incurren en las que en un comienzo se denominaron vías de hecho, concepto superado por el de defectos de procedibilidad. En esos términos se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como puede verse, por ejemplo, en el fallo del 23 de febrero del 2005 (radicado 19.272), mediante el cual se desestimó un pedido de protección, porque se concluyó que el desarrollo del incidente por desacato se surtió conforme a las normas aplicables y, por tanto, no estructuró una vía de hecho.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido. Así, en sentencia T-368 del 8 de abril del 2005 explicó: “Procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que resuelven un incidente de desacato y el grado de consulta. A pesar de que la Corte rechaza la posibilidad de acudir a la tutela contra sentencia de tutela, sí acepta acudir a esta acción contra los incidentes de desacato teniendo en cuenta que se trata de situaciones distintas que no pueden confundirse y así lo ha reconocido en varias oportunidades.

En la reciente sentencia T-684 de 2004 la Sala Novena de Revisión hizo un recuento sobre el particular por lo que resulta oportuno citar in extenso las consideraciones allí expuestas: “3. La acción de tutela procede contra incidentes de desacato, cuando en su trámite puede evidenciarse una vía de hecho”. ”En el presente caso, la Corte Suprema de Justicia revocó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla –Sala Civil, y denegó el amparo solicitado, argumentando que la acción de tutela es improcedente contra incidentes de desacato, de acuerdo a lo señalado en la sentencia SU – 1219 de 2001”. ” A juicio de esta Sala, esa interpretación es equivocada, por cuanto en la sentencia de unificación citada, la Corte consideró que la acción de tutela era improcedente contra fallos de tutela.

Lo anterior no implica, como procederá a verse, que la acción de tutela sea también improcedente contra los incidentes de desacato, con los cuales busca sancionarse a quien ha incumplido un fallo de tutela ”. ”En efecto, en la sentencia SU – 1219 de 2001, la Corte precisaría que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela, especialmente por las siguientes razones: ” “ Pero como es bien sabido, la acción de tutela y el incidente de desacato, aunque establecen entre sí una estrecha relación, no pueden confundirse “Como fue señalado en la sentencia T – 188 de 2002, “la decisión de juez constitucional, una vez verificados los supuestos fácticos y jurídicos que conlleven la vulneración de uno o varios derechos fundamentales, no puede ser otra que proferir una orden de naturaleza imperativa que restaure el derecho violado en el caso específico.

Esa orden proferida en sede constitucional debe ser acatada en forma inmediata y total por su destinatario, ya sea una autoridad pública, o un particular en los casos contemplados en la ley. Si no se cumple, el orden constitucional continúa quebrantado, con el agravante de que se pone en tela de juicio la eficacia de las normas constitucionales que protegen los derechos fundamentales.” “Por el contrario, el incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.

La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.

Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión ”.

“Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada”.

“ Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho ”.

“Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto). 3. No obstante las anteriores consideraciones, así en gracia de discusión se admitiera en este caso la utilización de la tutela frente al proveído que se abstuvo de declarar en desacato a la accionada, lo cierto es que tampoco así prosperarían las pretensiones de la demanda, dado que el acervo probatorio base de la decisión adoptada por el juzgador accionado, inexorablemente conduce a predicar el aserto de la misma, tal como lo determinó la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en el fallo de primer grado, cuyas consideraciones fueron plasmadas en precedencia. Acorde con lo expuesto, la demanda de tutela no estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó el a quo, razón por la cual la confirmación del fallo es la decisión que se impone.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 319 cuaderno del Tribunal � Fol. 351 cuaderno del Tribunal � Vid., entre otras, las sentencias T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-553 de 2002, T-421 de 2003, y T-684 de 2003. � En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.

Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.

En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.” � T – 343 de 1998. _1247636078.doc