CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 47.404 CONSTRUCTORA PALO ALTO Y CIA. S. EN C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN APROBADO ACTA No.131 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010). ASUNTO Sería del caso resolver la impugnación formulada por RICARDO VANEGAS SIERRA, en calidad de representante legal de la sociedad CONSTRUCTORA PALO ALTO Y CIA. S EN C. contra el fallo del 10 de marzo del año en curso, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela interpuesta contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA –CAR-, el INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA –INGEOMINAS-, la ALCADÍA MUNICIPAL DE LA CALERA y la INSPECCIÓN DE POLICÍA DE LA MISMA LOCALIDAD, sino fuera porque se advierte la existencia de una nulidad.

ANTECEDENTES 1. Hechos Adujo el accionante que el 27 de octubre de 2009, la Inspectora de Policía de la Calera, María Zenaida Solano, el Asesor de la Procuraduría Delegada para Asuntos Agrarios y Ambientales, Carlos Alberto Barón, el funcionario de Ingeominas Javier Hernán Rodríguez, los funcionarios de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, Jhon Heriberto Vásquez Sanabria, Ismael Yesid Luque Martínez y Fredy Polanía, los funcionarios de la Alcaldía del mismo municipio, José Manuel Martínez y Claudia Yaneth Celis y el Intendente del Comando de la Policía, Oscar Buitrago Rojas, se presentaron a la sede de la CONSTRUCTORA PALO ALTO Y CIA. S. EN C. donde esta empresa desarrollaba actividades relacionadas con la construcción, el medio ambiente y la minería, y sin mediar orden judicial expedida por un juez de la República procedieron a “ allanar, desmantelar, inutilizar, dañar y desalojar los equipos y la maquinaria existentes dentro de las instalaciones ”.

Precisó que como consecuencia de lo anterior y específicamente de la inhabilitación del sistema de bombeo de agua, miles de plantas que por veinte años se habían recolectado y sembrado se murieron, pues aquél mecanismo servía para abastecer a las viviendas, a los laboratorios, a los viveros y al bosque nativo Alto Andino, así como las demás actividades económicas y científicas que desplegaba la empresa.

Agregó que los funcionarios públicos accionados, también bloquearon con cercas de alambre de púas y mallas verdes de polietileno las vías internas de propiedad de la sociedad, lo cual impide el desplazamiento de las personas y vehículos y vulnera el artículo 24 de la Constitución Política. Estimó vulnerados los derechos fundamentales a “ no ser violentado en su domicilio sin orden judicial ”, a la libre circulación, al debido proceso y a la defensa.

Por lo tanto, solicitó “ dejar sin efecto el acto administrativo ejecutado diligencia de ALLANAMIENTO, DESTRUCCIÓN Y DESALOJO SIN ORDEN JUDICIAL de fecha 27 de Oct. de 2009 ”. A la solicitud de amparo, el actor acompañó copia del acta levantada en la aludida diligencia y varias fotografías impresas que registran lo sucedido en la misma y aluden a la presencia de un Delegado de la Procuraduría quien habría avalado la “ actuación ilegal ” de todos los funcionarios. 2.

Respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR-. A través de apoderada especial, la Corporación explicó que con las medidas preventivas impuestas a la Constructora Palo Alto, mediante Resolución No. 1998 del 15 de septiembre de 2009 en el sentido de suspender las actividades mineras que realizaba por fuera del título minero, “ se le hubieran inutilizado, dañado los equipos con que estaba realizando dicha actividad ”, pues la ejecución de las mismas se realizó conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de ese acto administrativo y tuvo el acompañamiento de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría General de la Nación. De esta manera, precisó que en la ejecución de la medida preventiva “ no se dañó maquinaria, no se hizo un desalojo y mucho menos se dañaron las plantas que alega el accionante ”.

A continuación, describió el proceso de investigación administrativa ambiental seguido contra la sociedad, por la presunta infracción por parte del accionante de normas sobre protección ambiental, en el que inicialmente mediante Resolución No. 421 del 17 de marzo de 2009, la CAR ordenó a RICARDO VANEGAS SIERRRA “ ejecutar el Plan de Manejo y Restauración Ambiental para la actividad extractiva de materiales de construcción, que se adelanta en una fracción de terreno que hace parte del inmueble denominado Lomitas, cuyos linderos y especificaciones aparecen consignadas en la Cláusula Tercera del instrumento contentivo del contrato de concesión celebrado el 12 de julio de 2003 ”.

Sin embargo, además que el actor incumplió el plan de manejo ambiental, en la Resolución 1998 del 15 de septiembre de 2009 se identificaron otros motivos que dieron lugar a la adopción de las medidas preventivas implementadas. Esas razones fueron, la explotación minera ilegal desarrollada por fuera de las áreas permitidas en la concesión y el correspondiente impacto ambiental, así como el reiterado incumplimiento de actos administrativos expedidos por la CAR relativos a la captación ilegal de aguas de la fuente de uso público El Ocal.

Con fundamento en un marco normativo extenso, destacó la potestad que le asiste a la CAR, como administradora de los recursos naturales para protegerlos y defenderlos, para lo cual otorga licencias, permisos, concesiones y autorizaciones e impone medidas preventivas y sanciones, al tenor de lo previsto en la Ley 1333 de 2009. En uso de esas facultades, la CAR estaba legitimada para comisionar al Alcalde Municipal para que hiciera efectivas las medidas adoptadas, sin necesidad de orden judicial.

De igual modo, indicó que respecto a los cargos formulados en la Resolución 1998 del 15 de septiembre de 2009, el actor puede hace uso de la vía gubernativa y si es el caso, demandar el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual la petición de amparo deviene improcedente. Argumentó que frente a la medida preventiva que ordenó la suspensión de la captación de aguas y la ocupación del cauce de la Quebrada El Ocal, esta solicitud de amparo es temeraria pues el asunto ya fue definido en otra acción de tutela promovida previamente por el actor y el Acueducto y Alcantarillado de la Calera ESP S.A., negada en primera instancia el 15 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y concedida parcialmente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, juez plural que protegió los derechos fundamentales “ a la vida en condiciones dignas y salud en conexidad con el acceso al agua potable de los niños de la Urbanización La Capilla, del municipio de la Calera ”.

Así mismo, indicó que el accionante no demostró que el perjuicio ocasionado fuera irremediable, y tampoco se reúne el presupuesto de inmediatez porque la acción fue promovida más de 5 meses después de la resolución que acusa. Finalmente, puso de manifiesto que dentro de la acción popular instaurada por la Asociación de Usuarios del Acueducto Rural San José El Triunfo y otros, el señor RICARDO VANEGAS SIERRA fue sancionado por desacato por el Tribunal Superior de Cundinamarca. 2.2.

Alcaldía Municipal de La Calera e Inspección Municipal de la misma localidad. El alcalde y la inspectora de policía de La Calera informaron conjuntamente que la diligencia practicada el 27 de octubre de 2009 se realizó por comisión conforme a lo previsto en los artículos 24, 25 y 29 del Código Nacional de Policía y 113 y 114 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con la orden impartida por la CAR mediante Resolución 1998 del 15 de septiembre de 2009 “ que impusó (sic) las MEDIDAS PREVENTIVAS a la Constructora Palo Alto en el sentido de suspender todo lo referente a las actividades mineras que se estaban realizando por fuera del título minero, las actividades mineras adelantadas dentro del contrato de concesión No. 16569 y la suspensión de las captaciones ilegales (no concesionadas) de la fuente de uso público de la quebrada el Ocal ”.

Aseguró que a esa diligencia asistieron funcionarios de Ingeominas, de la CAR y de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, a fin de que se garantizaran los derechos fundamentales. Como quiera que el señor RICARDO VANEGAS, obstaculizó la entrada y se opuso a la ejecución de las medidas, dicen los funcionarios que la Inspectora hizo uso de la fuerza (retiro de candados) para ingresar al predio con fundamento en las facultades a ella conferidas por las normas citadas atrás. Para dar cumplimiento a las medidas preventivas, i) pusieron una barrera de polisombra donde se fijaron los sellos, la cual no obstaculizaba el tránsito vehicular sobre la zona de acceso a la arenera, ii) instalaron una cerca sobre el área de acceso a la minería para evitar el paso de maquinaria y garantizar la suspensión de la actividad minera y, iii) desconectaron la tubería –quitaron tornillos- de donde se captaba el agua sin romper parte alguna del sistema hidráulico.

Precisaron que conforme al numeral 6º del artículo 65 de la Ley 99 de 1993, los entes territoriales con apoyo de la Policía Nacional y las demás entidades del SINA, tienen funciones de control y vigilancia del medio ambiente; por lo tanto, son las autoridades competentes para hacer cumplir el acto administrativo. Por su parte, la CAR está autorizada por la Ley 1333 de 2009 para ejercer funciones de policía ambiental e imponer medidas preventivas sin necesidad de autorización judicial, “ aún con el sólo levantamiento de un acta, en la cual queden expresas las circunstancias que la motivaron ”.

Al igual que la CAR, destacaron que el accionante había interpuesto previamente otra acción de tutela frente al tema del agua, por lo que estimaron que esta solicitud de amparo es de mala fe y temeraria. 2.2. Instituto Colombiano de Geología y Minería –INGEOMINAS-. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica se opuso a la prosperidad de la acción porque a INGEOMINAS “ no le asiste ninguna responsabilidad frente a los hechos materia de la presente acción ”.

Al respecto, una vez se refirió a la naturaleza jurídica, objeto y funciones de la entidad y su calidad de autoridad minera nacional, manifestó que la decisión de la CAR se basó en la violación por parte del actor de las normas ambientales, pues la explotación minera se venía efectuando por fuera del título minero No. 16569. Luego, precisó el trámite relacionado con la expedición de licencias y concesiones para la explotación minera, aludió al principio de sostenibilidad ambiental, a las consecuencias de incumplir las obligaciones de este tipo en dicha actividad y concretó que entre sus funciones tiene la de “ realizar seguimiento y control a los títulos mineros legalmente otorgados y adoptar las medidas pertinentes e imponer las sanciones correspondientes ”, competencia que despliega a través de la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero.

Frente al caso concreto, expresó que el título minero del actor no ampara zonas aledañas, alternas o por fuera del área materia de concesión. Es por ello, que tratándose de minería ilegal, la CAR ordenó la suspensión de las actividades mineras realizadas por fuera del contrato. En este orden, aclaró que “ todo aquello que no se encuentre dentro del marco del título minero, escapa de la competencia del Instituto, razón por la cual, en los eventos en que se detecte una actividad minera ilegal, sea porque se informó de la situación a la entidad, sea porque en desarrollo de su función de fiscalización se detectó tal actividad ilícita, el INGEOMINAS informa inmediatamente al Alcalde Municipal del lugar donde se encuentre la actividad minera ilegal, a efectos de que éste ordene la suspensión de las labores mineras, de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 306 de la Ley 685 de 2001 ”.

Con todo, con fundamento en el inciso 2º del artículo 209 de la Constitución Política según el cual, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y la atribución de velar por la adecuada administración del recurso minero, un funcionario de INGEOMINAS asistió a la diligencia de cumplimiento de la Resolución 1998 del 15 de septiembre de 2009, en la que se le respetó el debido proceso y el derecho de defensa al accionante, tal como consta en el acta respectiva.

Además, a ella también asistieron funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y de la Policía Nacional. Concluyó que la acción de tutela es improcedente porque i) no existe duda de la actividad ilegal desarrollada por el accionante y los daños ambientales causados, ii) no es el mecanismo idóneo para controvertir las decisiones de la administración ni para reclamar los perjuicios solicitados y, iii) “ lo que es ilegal no puede ser objeto de amparo o protección constitucional ”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 10 de marzo del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado porque además de advertir que el accionante cuenta con los mecanismos previstos en el procedimiento administrativo sancionatorio reglado por la Ley 99 de 1993 y 1333 de 2009 para controvertir los cargos formulados en su contra y obtener el levantamiento de las medidas preventivas decretadas, tal como lo establecen los artículos primero y segundo de la Resolución 1998 del 15 de septiembre de 2009, para el Ad quem la decisión adoptada por la CAR “ está ajustada a la legalidad ” y al trámite dispuesto para este tipo de actuaciones.

Tampoco advirtió ninguna transgresión de los derechos fundamentales del actor por parte de la Alcaldía y la Inspección de Policía de la Calera ya que verificada el acta levantada en la diligencia de cumplimiento de la citada resolución, se advierte que ellos acataron la orden impartida por la CAR en relación con la imposición de las medidas preventivas y, su actuación se rigió por los artículos 24, 25 y 29 del Código Nacional de Policía y 113 y 114 del Código de Procedimiento Civil.

Además, indicó que la diligencia se surtió en presencia de un delegado de la Procuraduría para Asuntos Ambientales y Agrarios, un funcionario de INGEOMINAS y otro de la CAR, quienes suscribieron el acta y no dejaron constancia de irregularidad alguna. Finalmente, descartó la necesidad de orden judicial para el desarrollo de la diligencia atacada, porque de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1333 de 2009, el Estado es el titular de la potestad sancionadora en materia ambiental y la puede ejercer sin perjuicio de otras autoridades ambientales, a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de las Corporaciones Autónomas Regionales.

Es así como la CAR estaba autorizada para imponer las medidas preventivas y delegar a la Alcaldía del lugar donde se encuentre el infractor, la ejecución de las mismas. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo constitucional que viene de reseñarse y para el efecto, en extenso escrito explicó la génesis de las disputas territoriales y legales que ha sufrido desde la década del 90 con el propietario de SERVILLANTAS DE LA 68, RAFAEL FORERO FETECUA, a quien acusa de iniciar una serie de acciones violentas para despojar de la posesión al original poseedor del bien –FERNANDO MESA BELÉN- y al cedente de parte de estos derechos –el accionante-, posesión que incluso fue garantizada mediante la protección impartida por la Corte Constitucional en sentencia T-248 de 1993.

Así mismo, explicó el proceso administrativo surtido para obtener las concesiones mineras No. 16.569 y 16.715, hizo alusión a la venta simulada que de los derechos litigiosos y la nuda propiedad sobre el bien inmueble hizo el señor FORERO FETECUA a ALBA TULIA PEÑARETE MURCIA y se refirió al proceso de expropiación que ésta soportó después de que el Ministerio de Minas y Energía comprobara los “ constreñimientos, ataques, sufragios, atentados y perturbaciones a los titulares de los derechos mineros ” de que el accionante y su familia han sido objeto.

Adujo el recurrente que los propietarios del bien se valieron del director de la CAR y del diario El Espectador para procurar que se revocaran las concesiones y la expropiación debidamente autorizadas y aunque ésta última no se obtuvo, mediante Resolución del 27 de febrero de 2001, la CAR suspendió todas las actividades mineras, medida que se prolongó por tres años, hasta cuando el Consejo de Estado falló una acción popular y ordenó levantar tal medida preventiva.

A continuación, dice el actor, la señora PEÑARETE incoó por lo menos 70 acciones –tutela, cumplimiento, popular, nulidades ambientales, denuncias penales, amparos a la posesión, nulidad y restablecimiento del derecho- con el fin de obtener la anulación de los derechos mineros del actor y su núcleo familiar. Entre estas acciones, al actor le mereció especial importancia la denuncia penal formulada contra él, por la CAR, por el delito de ilícita explotación de yacimiento minero, con la asistencia jurídica del abogado JAIME LOMBANA VILLALBA, el cual habría sido contratado en un proceso irregular -resultando ser el único proponente- y a quien atribuye relaciones influyentes.

Así mismo, acusó a los Fiscales -MERY ROMERO RODRÍGUEZ y JORGE ALBEIRO VALDERRAMA- de favorecer a la familia FORERO FETECUA y dar un trámite irregular a la investigación seguida en su contra, defectos tales como autoasignarse el asunto, no brindar oportunidad al denunciado de rendir prontamente descargos, seleccionar peritos ad honorem a cargo del mismo denunciante, dejar de notificar al accionante, o a la sociedad de la demanda de constitución de parte civil, “congelar” sus bienes, negar pruebas, etc.

Fue a través de un fallo de tutela, dice el recurrente, que el actor logró la incautación de unas pruebas –aerofotografía- y que se probara mediante estudio técnico que la CAR había falsificado ese documento. En consecuencia, la Fiscalía precluyó la investigación a favor del accionante en primera y segunda instancia (resoluciones del 12 de febrero y 11 de septiembre del mismo año).

Igual suerte corrió la acción popular incoada por la señora PEÑARATE pues el Consejo de Estado mediante fallo del 8 de mayo de 2003, reconoció los títulos mineros del actor, y la acción de cumplimiento intentada y fallada en contra de las pretensiones de aquella en las dos instancias. Igualmente, se refirió a la sentencia T-774 de 2004 y a la interpretación “ acomodada ” de la misma por INGEOMINAS para ordenar su desalojo, la cual finalmente no se produjo por la oportuna intervención del accionante y del Ministro del ramo de turno. Posteriormente, las obligaciones ambientales a que estaba sometida la sociedad mediante la Resolución 421 de 1997, fueron unilateralmente cambiadas por la CAR mediante Resolución 0366 de 2004 para hacerlas incumplibles, pero el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca le dio la razón al accionante, mediante auto del 8 de mayo de 2008.

Entonces, el 14 del mismo mes, la CAR expidió dos autos que desconocieron la decisión del 8 anterior y un nuevo comité de 9 miembros –entre los que estaba la delegada MIRYAM AMPARO ANDRADE, penalmente denunciada y recusada por el accionante- acudió a la cantera para verificar el cumplimiento del nuevo plan ambiental que no había sido autorizado por el Tribunal.

Después de aludir a varias visitas de verificación a la que asistieron varios funcionarios de la Alcaldía -CLAUDIA YANETH CELY CALIXTO-, de la CAR, de la Personería Municipal y de la Procuraduría –MACIEL MARÍA OSORIO MADIEDO- a los cuales acusa de mentirosos, de violar el debido proceso y de cometer delitos tales como fraude procesal y concierto para delinquir, criticó los resultados del informe técnico CAR, emitido por el Comité de verificación, obtenidos el 27 de noviembre de 2008 porque estos fueron adulterados para producir la sanción de desacato, tal como lo constató el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante una toma de muestras de agua realizada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en la que se comprobó que no existía la contaminación certificada por los laboratorios de la CAR.

Finalmente, destacó que pese a que actualmente se está surtiendo el grado jurisdiccional de consulta ante el Consejo de Estado, frente a la decisión de desacato de un fallo proferido en el curso de una acción popular, la CAR inició paralelamente otro proceso sancionatorio mediante la Resolución 1998 del 15 de septiembre de 2009, lo cual si bien fue ocultado dolosamente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá debe ser tenido en cuenta a efecto de desatar la impugnación, pues es nítido para el accionante que la CAR no podía adoptar las medidas preventivas, fundadas en un supuesto incumplimiento de las obligaciones ambientales, la cual no se ha producido, máxime cuando ello es un asunto que actualmente se está debatiendo ante la jurisdicción contenciosa.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el contradictorio fue debidamente integrado con todas las instituciones y personas cuya participación en el trámite sancionatorio surtido en contra de la sociedad CONSTRUCTORA PALO ALTO Y CIA. S. EN C. podrían estar comprometidas en la presunta afectación de los derechos fundamentales invocados por el accionante, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. 2.

Nulidad por indebida integración del contradictorio. La Sala declarará la nulidad de lo actuado por las siguientes razones: Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente acción, se observa que con la decisión que se pudiera impartir en sede de tutela, podrían resultar eventualmente afectados los intereses de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría General de la Nación. Lo anterior, porque el reproche del accionante orientado a acreditar la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la libertad de locomoción involucra las actuaciones supuestamente transgresoras de sus garantías esenciales, por parte de funcionarios adscritos a esta entidad.

Como a partir del expediente de tutela, es posible determinar que el A quo omitió integrar adecuadamente el contradictorio, se debe reparar la omisión en que incurrió y vincular a la entidad mencionada, con el fin de garantizarle su derecho a la defensa. En todo caso, teniendo en cuenta los hechos materia de examen constitucional, el Tribunal deberá vincular a esta acción a los demás sujetos que eventualmente puedan resultar comprometidos en la presunta afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor.

Por tal razón, se invalidará lo actuado a partir, inclusive, del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y se ordenará el envío de las diligencias a esa sede para que los vincule, perfeccione el contradictorio y decida la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia del 10 de marzo de 2010, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que vincule a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría General de la Nación, y a los demás sujetos que puedan resultar comprometidos en la presunta afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor, restablezca la controversia y prosiga el trámite de la acción.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 13