CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.399 ANIBAL ANTONIO RODRIGUEZ PACHECO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 47.399 ANIBAL ANTONIO RODRIGUEZ PACHECO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 201.

Bogotá, D.C., veinticuatro de junio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Dra. María Denis Arias Castro, quien se anunció como apoderada de la accionada, empresa COOPERATIVA DE TRABAJADORES Y COMERCIALIZADORES DE FIBRAS FLEXIBLES -FIBRAFLEX-, en contra del fallo proferido el 20 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual concedió el amparo de tutela invocado por ANIBAL ANTONIO RODRÍGUEZ PACHECO, en protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida, a la dignidad humana, al trabajo, al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho de petición.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: 1. El día 19 de septiembre de 2009, el señor ANÍBAL ANTONIO RODRÍGUEZ PACHECO se vinculó mediante contrato verbal de trabajo con la empresa COOPERATIVA DE FIBRAS FLEXIBLES – FIBRAFLEX y con CARLOS GILBERTO MANCERA ROJAS, en el cargo de embalador de cartón. 2.

Desde el día 19 de septiembre de 2009, trasladaron al señor ANÍBAL ANTONIO RODRÍGUEZ PACHECO para que trabajara en la empresa EMPACOR S.A. 3. El día 4 de diciembre de 2009, el señor ANÍBAL ANTONIO RODRÍGUEZ PACHECO, cuando se encontraba trabajando en las instalaciones de EMPACOR S.A., sufrió un accidente en el cual perdió su mano derecha. 4.

El señor ANÍBAL ANTONIO RODRÍGUEZ PACHECO al ser remitido a la Clínica del Occidente, refiere que no se encontraba afiliado por sus contratantes ni por la empresa EMPACOR S.A. Igualmente, afirma que se hizo presente la esposa del señor CARLOS GILBERTO MANCERA ROJAS, aduciendo que el accionante se encontraba afiliado a todos los derechos de salud y que en la mañana se arreglaría el problema. 5.

Indica que en la Clínica del Occidente le solicitaron un depósito de $3.000.000, y que luego de 5 horas, como ninguna de las empresas había cancelado tal suma de dinero perdió la oportunidad de haber recuperado su mano. 6. Aduce que los gastos médicos desde el día 4 de diciembre de 2009 han sido cancelados con sus ahorros y que las empresas demandadas no le han pagado sus incapacidades y no le brindan las atenciones médicas como deberían en su caso. 7.

Afirma que se dirigió al Ministerio de la Protección Social, y aquella no ha hecho la respectiva investigación por el accidente de trabajo anteriormente descrito, y finaliza aseverando que el Ministerio es cómplice en el accidente de trabajo. 8. Manifiesta que en la actualidad se encuentra incapacitado, tiene citas médicas en el Hospital San José y respecto de la fabricación de la prótesis señala que en CIREC le exigen la cancelación de $2.500.000 para elaborarla.

Igualmente, afirma que requiere con urgencia una valoración psiquiátrica y psicológica y que carece de recursos económicos para pagar los especialistas. Por otro lado, indica el accionante que el Hospital San José ordenó unas terapias y debido a su precariedad económica no ha podido realizarlas. 9. Igualmente indica que el Hospital San José ordenó una valoración por medicina laboral, y como no está afiliado, el día 11 de febrero de 2010 la solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, sin embargo, aduce que dicha entidad no recibió su solicitud alegando que debe ser un abogado quien solicite dicha prueba. 10.

Afirma que en la actualidad paga arriendo y que debe los meses de diciembre de 2009 a febrero de 2010 ya que las empresas demandadas no le han cancelado su salario, incapacidades y los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios. 11. Finaliza llamando la atención respecto a que no se le permite el ingreso en la empresa EMPACOR S.A. por orden de la administración, y que la falta de apoyo de las empresas demandadas para él y para su familia hace que se encuentre con un alto grado de estrés generando que en varias ocasiones tenga el deseo de suicidarse.

De conformidad con los hechos anteriormente relacionados, el accionante solicita que se le amparen los derechos al mínimo vital y móvil, a la vida, a la dignidad humana, al trabajo, al debido proceso, a la seguridad social y al derecho de petición y en consecuencia: “ (…) se ordene a la empresa EMPACOR S.A., el pago de las incapacidades laborales como el mínimo vital y movil y el pago de los gastos quirúrgicos y hospitalarios así como todos los tratamientos médicos de especialistas y demás derechos de salud a que tengo derecho por haber sufrido accidente de trabajo el día 4 de diciembre de 2009, y se continúe cubriendo dichos derechos.

(…) Se ordene además que el Ministerio de la Protección Social y las empresas demandadas levante el acta de accidente de trabajo sufrido el día 4 de diciembre de 2009 en las instalaciones de la empresa donde trabajaba EMPACOR S.A. (sic) (…) Se ordene a la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá la Valoración de la perdida de la capacidad laboral en accidente de trabajo.

(…)Se ordene compulsar copias para seguir contra el Ministro de la Protección Social DIEGO PALACIOS BETANCUR, el Gerente general de la empresa EMPACOR S.A. FINVARB MISHAAN SALOMON (…) y el señor CARLOS GILBERTO MANCERA ROJAS (…) proceso penal por los delitos tipificados en el Código Penal artículos 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118 por lesiones personales causadas en accidente de trabajo.” 2.

En el fallo de primera instancia se consignaron las respuestas suministradas por las autoridades accionadas en trámite de la acción constitucional, así: “ 3.1 Empacor S.A. La accionada se opone afirmando que, por un lado, nunca existió vínculo laboral con EMPACOR S.A. y por otro, que existe un contrato de prestación de servicios con la empresa FIBRAFLEX, para que ésta por su cuenta y riesgo desarrollara el proceso integral de embalaje de material suelto en las instalaciones de EMPACOR S.A. y para el transporte y manejo de los residuos generados en la empresa.

Manifiesta que el accionante confiesa que la relación laboral se presentó con FIBRAFLEX, y que la entidad le ha solicitado a FIBRAFLEX información sobre el estado del señor ANÍBAL ANTONIO RODRÍGUEZ PACHECO, sin que se hubiese otorgado respuesta. Igualmente, reitera que la empresa no desplegó actos de los que pueda desprenderse relación alguna, ya que jamás exigió el cumplimiento de un horario de trabajo, nunca coordinó los turnos en los que éste debía asistir, etc.

Afirma que la acción de tutela se encamina a declarar la existencia de un contrato de trabajo, lo cual le corresponde a la jurisdicción ordinaria, indicando que la declaración no es procedente para EMPACOR S.A. sino para FIBRAFLEX, ya que es absolutamente claro que ésta es su directa empleadora. 3.2 Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá Informa que revisados los archivos de la Junta no se encontró la solicitud de Calificación del señor Rodríguez.

Igualmente indica que para el trámite de calificación de invalidez se debe llegar remitido por una administradora del Sistema de Seguridad Social o entidad pensionante, directamente acudiendo a una inspección de trabajo o mediante apoderado con el fin de obtener prueba anticipada. Luego de relacionar los requisitos para la valoración médico laboral, manifiestan que la acción es improcedente debido a que la Junta no ha violado alguno de los derechos fundamentales del señor Rodríguez como quiera que no se ha recibido solicitud cumpliendo con todos los requisitos. 3.3 Ministerio de la Protección Social Aduce que el accionante instauró querella administrativo laboral en esa entidad el día 21 de diciembre de 2009 contra la empresa FIBRAFLEX, fijándole fecha para celebrar audiencia de conciliación administrativo laboral el día 26 de enero de 2010.

Finalmente, indica que la parte querellada no compareció y la parte actora solicitó al despacho no fijar nueva fecha manifestando acudir a la justicia ordinaria laboral en procura de sus derechos. 3.4 Cooperativa de Trabajadores y Comercializadores de Fibras Flexibles – FIBRAFLEX Manifiesta que el señor ANÍBAL ANTONIO RODRÍGUEZ fue vinculado por medio del outsourcing procesos administrativos el día 9 de septiembre de 2009, aduciendo que la pérdida de la mano fue por arrancamiento y maceración en los tejidos.

Indica que conocido el fallo de primera instancia FIBRAFLEX por medio de su apoderada procedió a la impugnación del mismo aportando las pruebas que demuestran que el accionante se encontraba vinculado a la aseguradora y que por un error de diligenciamiento por parte de PROCESOS ADMINISTRATIVOS, a quien FIBRAFLEX le cancelaba la administración del personal, no fue oportuna la atención de la aseguradora POSITIVA y que por esta razón los gastos han sido asumidos por FIBRAFLEX hasta que la aseguradora se haga cargo.

Finaliza señalando que FIBRAFLEX ha cumplido y está cumpliendo con su deber jurídico y moral en procura de la recuperación integral del señor ANÍBAL ANTONIO RODRÍGUEZ PACHECO. 3.5 Empresa Proviayuda Social El Administrador de Proviayuda Social asegura que conoció a la señora MARÍA DENIS ARIAS CASTRO en el mes de diciembre de 2008 por medio de una asesora de SALUD TOTAL.

Afirma que la señora ARIAS CASTRO le dijo que requería sus servicios solicitándole afiliar a unos trabajadores, sin embargo tiempo después no le informó si los iba a retirar, no volvió a llamar ni a tener ningún tipo de contacto con la Empresa y ello le generó problemas por lo que tuvo que retirar a las personas sin tener ningún contacto con ellas.

Indica que el 14 de diciembre de 2009 recibió una llamada de la señora MARÍA DENIS ARIAS CASTRO solicitándole ayuda para afiliar a sus trabajadores ya que ellos trabajaban por porcentaje y ésta última les pagaba según lo que hicieran durante el día. Sin embargo, aunque aduce que lo dudó finalmente accedió a la petición ya que “él tenía que trabajar” y fue así como afilió a los primeros cotizantes el 16 de diciembre de 2009 y luego el 23 de diciembre de 2009, fecha en la cual afilia al señor ANÍBAL ANTONIO RODRÍGUEZ PACHECO.

Manifiesta que empezó a hacer pagos atrasados en los meses de enero a marzo por lo cual nuevamente dudó de la citada señora y de su esposo Carlos. Sin embargo aduce que “Luego me llamó de otro celular el día 15 de abril del presente año 2010, informándome que no iba a seguir más con Proviayuda y que estaba cansada de manejar personal, y que habían arrendado las máquinas procesadoras de papel pero que el señor ANIBAL RODRÍGUEZ y FORERO CASTRO JOSE FERNANDO seguían con ellos ya que eran los que ellos eran los que iban a manejar las máquinas y todo si les pagaba la seguridad social.

Yo le contesté por el celular y le dije que no, pues que mi empresa es seria y respetable y también le dije que ya los había retirado. (…) Hoy 19 de mayo de 2010 me llaman del Tribunal Superior (…) cuando empecé a leer el fax de expediente me dije yo lo sabía que esa señora me iba a salir con esas jugadas (sic)”. Agrega que Proviayuda ni Positiva tuvieron nada que ver al respecto y además “solicito a la señora María Denis Arias y Señor Carlos Gilberto Mancera que no nos involucren y que respondan ellos que son los directamente responsables ya que el señor Aníbal Rodríguez Pacheco no se encontraba afiliado en ese momento.” Finalmente solicita sea exonerado aduciendo que obró de buena fe y que si hubiese conocido los hechos no habría afiliado al señor ANÍBAL ANTONIO RODRÍGUEZ PACHECO ya que ello le traería consecuencias gravísimas, indicando igualmente, que es deber del empleador afiliar a los trabajadores una vez contratados a la seguridad social, y que de conformidad con los hechos transcurrieron tres meses lo cual es un descuido gravísimo por parte de FIBRAFLEX. 3.6 Compañía de Seguros Positiva Se le vinculó y aunque el despacho esperó hasta la última hora hábil del último día hábil dentro del término establecido en la ley, con miras a garantizarle su derecho de defensa guardó silencio. 3.7 Outsourcing Procesos Administrativos Se le vinculó y aunque el despacho esperó hasta la última hora hábil del último día hábil dentro del término establecido en la ley, con miras a garantizarle su derecho de defensa guardó silencio.” CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente caso la Sala advierte la carencia de legitimación por pasiva y por tal razón se abstendrá de pronunciarse sobre la impugnación presentada por la Dra. MARÍA DENIS ARIAS CASTRO, quien se anunció como apoderada de la empresa COOPERATIVA DE TRABAJADORES Y COMERCIALIZADORES DE FIBRAS FLEXIBLES “FIBRAFLEX”, previas las siguientes consideraciones: Es reiterada la jurisprudencia constitucional desarrollada en torno al tema de la titularidad del derecho para el ejercicio de la acción de tutela, como requisito de procedibilidad de este mecanismo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuyos derechos fundamentales hayan sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos que la ley establece, puede solicitar el amparo de manera directa o a través de representante, con el fin de alcanzar la protección inmediata de los mismos.

De igual forma, se ha entendido que frente a esta titularidad el citado artículo no hace distinción alguna, de manera que la misma es predicable no sólo de las personas naturales sino también de las jurídicas. Ahora bien, en el trámite de la tutela se debe observar el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política para todo tipo de actuaciones judiciales o administrativas, de forma tal que, sin perjuicio de la informalidad que caracteriza el ejercicio de esta acción constitucional, es necesario que en su trámite se acaten las ritualidades previstas en la normatividad que rige la materia.

Considera la Sala que en el caso bajo examen, no ha debido darse trámite a la impugnación del fallo de primer grado en razón a que la Dra. MARÍA DENIS ARIAS CASTRO no se encuentra legitimada para actuar en nombre de la empresa COOPERATIVA DE TRABAJADORES Y COMERCIALIZADORES DE FIBRAS FLEXIBLES “FIBRAFLEX”, pues no aportó el poder para actuar debidamente otorgado.

Es necesario tener en cuenta que el Despacho del Magistrado sustanciador del fallo de primera instancia estableció comunicación con el representante legal de la precitada empresa, (folio 266 cuad 1 primera instancia), sin embargo, a la actuación del Tribunal, como a la de esta Corporación, no fue aportado documento que acredite a la mencionada abogada como apoderada de la empresa accionada FIBRAFLEX.

Dicha circunstancia conlleva a una indebida representación de la parte demandada –numeral 5º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil-, sin reñir con el principio de informalidad que es propio de la acción de tutela. Lo anterior porque: “Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos.

Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales.” Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la ley o los estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquellos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente” Luego, como se extrae del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, norma que regula lo atinente a la comparecencia en el proceso, nos remitimos a ella por expresa disposición del artículo 41 del decreto 2591 de 1991, las personas jurídicas para comparecer lo harán “por medio de sus representantes, con arreglo a los que disponga la Constitución, la ley o los estatutos”.

Así las cosas, si del recurso incoado en el trámite de la acción en primera instancia por la Dra. MARÍA DENIS ARIAS CASTRO, quien se anuncia como apoderada de la empresa COOPERATIVA DE TRABAJADORES Y COMERCIALIZADORES DE FIBRAS FLEXIBLES “FIBRAFLEX”, era menester que acatara para esa clase de representación lo que dispone el artículo 65 de la legislación adjetiva civil: "Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública.

En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda. (…)” Y es el artículo 92 de la reglamentación en cita que impone como señal de presunción de capacidad procesal no sólo informar de esa circunstancia sino allegar el respectivo poder, so pena de que el funcionario judicial se abstenga de tramitar la actuación –numeral 7º del artículo 99 de la obra procedimental civil-.

En este sentido, debe precisarse que la demanda de tutela se dirige, entre otras entidades, contra la empresa COOPERATIVA DE TRABAJADORES Y COMERCIALIZADORES DE FIBRAS FLEXIBLES “FIBRAFLEX”, y en el expediente no obra poder especial o escritura pública que otorgue precisas facultades a la citada abogada para actuar en nombre y representación de esa entidad, de modo que el Tribunal no debió conceder la impugnación interpuesta, tal como ya se dijo y, por la misma razón, esta Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la misma.

En consecuencia, la actuación será remitida a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: ABSTENERSE de resolver la impugnación interpuesta por la Dra. MARÍA DENIS ARIAS CASTRO, quien se anunció como apoderada de la empresa COOPERATIVA DE TRABAJADORES Y COMERCIALIZADORES DE FIBRAS FLEXIBLES “FIBRAFLEX”, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1338100716.doc _1338100718.doc