CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47371 A/. CONSUELO DEL CARMEN DIAZ GONZALEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47371 A/. CONSUELO DEL CARMEN DIAZ GONZALEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 122 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la actora CONSUELO DEL CARMEN DÍAZ GONZÁLEZ, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Penal, el 4 de marzo de 2010 por medio del cual negó por improcedente la acción elevada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –ICFES- y a cuyo trámite fueron vinculados de manera oficiosa la Universidad San Buenaventura de Medellín y el Ministerio de Educación Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, igualdad, petición y trabajo así como el principio de la confianza legítima.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Asegura la accionante que por cumplir los requisitos del concurso de méritos docentes, citado mediante Decreto 3982 de 2006 y la ‘convocatoria No. 056 de 2009’, se presentó como aspirante a una de las plazas vacantes del NIVEL BÁSICA PRIMARIA de la ENTIDAD TERRITORIAL DE ANTIOQUIA.

El día 05 de julio de 2009, presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas, así como la prueba psicotécnica, en el municipio de Turbo –Ant.- en el salón 019 de la Institución Educativa ‘ELIAS MILÁN PEREA’. Afirma que las pruebas se desarrollaron normalmente, sin que se presentara alguna irregularidad o alteración durante las mismas.

En agosto 14 de 2009, se publicaron los resultados de las pruebas, pero como allí se indicó que ‘La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES’, procedió a presentar reclamación, ya que era pertinente esa anotación, dado que su inscripción y pruebas se hicieron dentro de las normas y cánones establecidos para el caso.

El 29 de octubre de 2009 se publica en la página web del ICFES la Resolución No. 00517, mediante la que se invalidan los resultados de las pruebas aplicadas en la ciudad de Medellín y el municipio de Turbo, donde aparece implicada por ‘copia o intento de copia’. Lo anterior, asevera, debido a una operación matemática efectuada por la entidad.

Interpuso recurso de reposición a dicha resolución, pero a la fecha éste no ha sido resuelto y, aún sin ello, el 1º de febrero de 2010 se da a conocer la lista de elegibles, en la que no aparece su nombre incluido y en cambo figura que ‘No aparecerán los resultados de aquellos aspirantes a quienes el icfes confirmó la invalidación de las pruebas (…) mediante resoluciones expedidas el pasado 25 de enero de 2010, aun cuando a dichos aspirantes se les haya realizado la valoración de antecedentes y aplicación de prueba de entrevista’.

Entonces, como por las anteriores actuaciones estima afectados sus derechos fundamentales, pide se disponga lo pertinente para que se validen los resultados de sus exámenes y se le incluya en la lista de elegibles.” Dentro del trámite fue aportada la Resolución No 105 del 25 de enero de 2010 por medio de la cual se desató desfavorablemente el recurso de reposición elevado contra la referida Resolución 517.

II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia denegó por improcedente la petición de amparo al considerar que: i) con ella se desconoce la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de amparo, al contar el libelista con mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante los cuales atacar la legalidad y validez de los actos que cuestiona; ii) no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable que permita la concesión del amparo como mecanismo de protección transitorio, pues el ICFES de acuerdo con las reglas propias de la convocatoria tenía la posibilidad de rectificar los resultados de una prueba durante una actuación administrativa; y, iii) el recurso de reposición ya fue desatado -25 de enero de 2010- y por ello no procede la protección demandada por el supuesto fáctico relacionado con éste.

III. DE LA IMPUGNACIÓN La actora insatisfecha con la decisión adoptada la impugnó reiterando los planteamientos de su demanda y además, señalando que: i) resulta procedente la demanda de amparo en atención al principio de confianza legítima -desarrollado por la jurisprudencia constitucional-, toda vez que no es de recibo que la administración invalide los resultados de las pruebas aplicadas en el concurso de méritos por el hecho de detectar fallas que son propias de ella y no del administrado; y, ii) se le violó el derecho al debido proceso y el principio de la buena fe.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Antioquia conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, por los motivos que se exponen a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos y de manera particular el acto por el cual fueron invalidados los resultados de las pruebas aplicadas- Resolución 0517 del 22 de octubre de 2009- así como la confirmatoria de la misma –Resolución 105 del 25 de enero de 2010-.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra dichos actos administrativos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que la actora cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando no resulta evidente que se haya desatendido el debido proceso establecido en las convocatorias a las que aplicó y demás normas concordantes.

Finalmente, tampoco se muestra procedente la demanda elevada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al descartarse la concurrencia de los elementos para su configuración: inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción. Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Sobre tales elementos consúltese: Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 9