CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 47370 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 47370 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobada acta número 97 Bogotá. D.C., seis (6) de abril de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por HELVER JAVIER CAMPAÑA MOSQUERA, contra el fallo proferido el 4 de marzo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – en adelante sólo la CNSC- y el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –en adelante sólo ICFES-.

ANTECEDENTES 1. Indica la parte accionante que por estimar cumplir con los requisitos del concurso de méritos citado mediante Decreto 3982 de 2006 y la “Convocatoria No. 056 a 122 de 2009”, se presentó como aspirante a una de las plazas vacantes del nivel docente básica primaria de Antioquia. 2. El 5 de julio de 2009 realizó en el municipio de Turbo (Antioquia) las pruebas de aptitudes y competencias básicas, así como la prueba sicotécnica.

Precisa que éstas se desarrollaron normalmente, sin que se evidenciara alguna alteración o irregularidad. 3. El 14 de agosto de 2009 se publicaron los resultados de los exámenes, con la siguiente anotación “La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”, en virtud a que, según esa entidad, los participantes en la prueba incurrieron en posible fraude. 4.

El 29 de octubre de 2009 se publicó en la página web del ICFES la Resolución No. 00517 mediante la cual se invalidan los resultados de las pruebas aplicadas en Medellín y el municipio de Turbo por “copia o intento de copia”. 5. Interpuso recurso de reposición contra tal determinación, demostrando que en su examen no se había presentado el supuesto fraude, sin que hasta el momento conozca un pronunciamiento de la entidad al respecto, con lo cual se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y al trabajo. 6.

Adicionalmente, explica que el 1º de febrero del corriente año se publicó la lista de elegibles y su nombre no aparece en la misma, no obstante que contiene la anotación “pin o documento errado, o sin resultado final”. 7. En su criterio, no se consideraron los medios probatorios que indicaban que no hubo fraude en la práctica de las pruebas y acusa a las demandadas de dejarse llevar por las supuestas coincidencias que indica una maquina, cuando “…el mismo ser humano tiene la tendencia a equivocarse, tanto más lo es una máquina”.

Plantea también que se desconocieron los principios de buena fe y del in dubio pro operario. EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que la parte accionante podía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a atacar los actos ahora cuestionados, acción que le permitiría solicitar la suspensión provisional de los mismos, medio que se presenta idóneo para garantizar sus derechos fundamentales.

Igualmente, apuntó que no se acreditó una situación de perjuicio irremediable en tanto no se demostró una conducta dañosa de parte de las autoridades demandadas, sino una actuación legítima en procura de desarrollar legalmente un concurso de méritos. Por último, apuntó que el ICFES otorgó la posibilidad de recurrir la resolución 517 de 2009 y los recursos respectivos se resolvieron mediante resolución 105 del 25 de marzo de 2010, quedando entonces abierta la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.

LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda, el accionante impugnó la anterior decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que el accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tienen a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra la resolución 00517 del 22 de octubre de 2009 del ICFES que determinó excluirlo del concurso, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el libelista cuenta con mecanismos idóneos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado no se presenta alguno de los eventos reseñados, en tanto las autoridades demandadas adelantaron un procedimiento administrativo con amplia posibilidad de contradicción y no está el juez de tutela avalado para revisar nuevamente el material probatorio que las accionadas, a partir del citado procedimiento, practicaron y valoraron, pues no se demuestra ningún vicio que indique que en dicha misión éstas hayan incurrido en una falla protuberante o manifiestamente arbitraria.

De aceptar lo expuesto en la demanda, el juez de tutela no revisaría temas de derechos fundamentales, sino que sustituiría a las autoridades administrativas en la ejecución de funciones propias de sus competencias, lo cual resulta inaceptable. Igualmente, la Sala comparte el criterio del A Quo en el sentido de que no existe vulneración a los derechos al debido proceso y petición, en vista de que el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 00517 de 22 de octubre de 2009, ya se resolvió mediante acto administrativo 105 de 25 de enero de 2010, lo que avala también la opción de la vía contenciosa administrativa para el planteamiento de la disputa que ahora se pretende definir utilizando de manera improcedente esta acción tutelar.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 PAGE 9