CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47336 MAURICIO BÁRBOSA SALAZAR PRIMERA INSTANCIA PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47336 MAURICIO BÁRBOSA SALAZAR PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 111 Bogotá, D.C, trece (13) de abril de dos mil diez (2010).

VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela promovida a través de apoderado por MAURICIO BARBOSA SALAZAR, contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de los menores Yaison, Mauricio, Luis Miguel y Marcia Karina Barbosa Pabón, ante la negativa de las referidas autoridades de sustituirle la prisión intramural por la domiciliaria.

ANTECEDENTES 1. El defensor de MAURICIO BARBOSA SALAZAR solicitó al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, se le cobijara a su poderdante con el beneficio de la prisión domiciliaria, con fundamento en lo señalado en la Ley 750 de 2002 y el artículo 314 numeral 5º de la ley 906 de 2004, por razón al principio de favorabilidad.

Tal petición que le fue negada en proveído de 30 de septiembre de 2009, con fundamento en que no se cumplía con los requisitos previstos para su concesión. Inconforme con el resultado, el actor impugnó la decisión, remitiéndose la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que en proveído de 7 de diciembre de 2009, la confirmó. 2.

Actuando a través de apoderado, MAURICIO BARBOSA SALAZAR, acude al mecanismo de amparo con el propósito de que se protejan los derechos fundamentales de sus hijos menores de edad, toda vez que están siendo víctimas indirectas de hechos cometidos aún antes de ser procesado, ya que si bien el Estado en su función social debe reprimir los hechos lesivos de los derechos de sus coasociados a través de sanciones, también cuenta con mecanismos sustitutivos que aseguran el cumplimiento de la pena y protegen derechos superiores como es su caso.

Señala que su representado no pondrá en peligro a la comunidad, ni evadirá el cumplimiento de la pena impuesta, pues en toda su vida el único acto reprochable y por el cual recibe castigo del Estado, es el que por hoy se encuentra privado de su libertad, ya que toda la vida la ha dedicado al campo y como se puede deducir después de los hechos por los que se le condenó no ha vuelto a delinquir, lo que indica que es un hombre honesto, trabajador, humilde y obediente a la ley y por ende el beneficio que solicita es procedente.

Refiere que de acuerdo con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, no se debe tener en cuenta la gravedad de la conducta ni la existencia de antecedentes, como tampoco someterse a valoración subjetiva dicho beneficio. Con el fin de acreditar la condición de padre cabeza de familia, aporta los registros civiles de nacimiento de los menores, la diligencia de conciliación de custodia, alimentos y visitas cumplida el 3 de diciembre de 2008 en la Comisaría Zona Centro de Cúcuta, en la cual se le concedió la custodia de sus hijos, en razón a que la madre ya no quiere vivir más con él y que no se encuentra en condiciones de tenerlos y atenderlos, la visita social realizada por la Comisaria de Familia, el Psicólogo de Familia y el Inspector Municipal de Policía de Norte de Santander, con el propósito de verificar las condiciones socioeconómicas, familiares y afectivas de los niños.

Su pretensión la encamina a que se revoquen las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas y se le otorgue a MAURICIO BARBOSA SALAZAR la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren pertinentes.

El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta expone que las razones jurídicas por las cuales se confirmó la decisión emitida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad se encuentran plasmadas en la decisión emitida por esa Corporación el 7 de diciembre de 2009, cuya fotocopia acompaña. Para el momento de la definición del asunto, no se había pronunciado el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta. lfaOlgaOlgga CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

La acción de tutela fue creada por el constituyente para proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajena a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador. 2.

Actuando a través de apoderado, MAURICIO BARBOSA SALAZAR promueve acción de tutela en contra del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Cúcuta y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por considerar que se incurrió en vía de hecho con el proferimiento de las decisiones a través de las cuales se le negó la prisión domiciliaria. 3.

De acuerdo con la jurisprudencia, se incurre en vía de hecho cuando, (i), la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).

En la primera circunstancia para que se incurra en vía de hecho, la norma a que acude el juez debe ser claramente inaplicable. En consecuencia, no hay defecto sustantivo cuando ello no es evidente, o simplemente cuando es el actor quien da a la norma una interpretación o un alcance distinto al sentado por el funcionario judicial. 4. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta analizó la pretensión del actor conforme a los supuestos previstos en la Ley 750 de 2002 señalando que la mencionada normatividad no exige solamente que se acredite la calidad de padre, sino que se requiere que el peticionario no esté incurso en alguno de los siguientes delitos: “Genocidio; delitos contra las cosas personas y bienes protegidos por el D.I.H…; extorsión; secuestro o desaparición forzada.

O quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos”. Así, como quiera que el demandante había sido condenado por homicidio, ello tornaba improcedente el beneficio. Inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, motivando el envío de la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, quien abordó el análisis del caso con fundamento en el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 10 de marzo de 2009 proferido dentro de la radicación 31.381, en el que se sostuvo que “…la aplicación del sustituto hoy en día no está limitada por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo..”.

Así las cosas y como quiera que en su criterio el delito de homicidio, hoy en día no cierra dicha posibilidad, abordó el estudio de la situación del sentenciado, conforme a los argumentos del recurrente, concluyendo que no confluían los requisitos previstos en el artículo 2º de la ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008, como quiera que no había ausencia absoluta y permanente o incapacidad física sensorial, síquica o moral del cónyuge, debidamente acreditada en el expediente, toda vez que si bien la madre de los niños cedió la custodia, también lo fue que se acordó un régimen de visitas, lo que le permitió concluir que éstos no se encontraban en estado de abandono o desprotección. Razonamientos que en criterio de la Sala no se tornan caprichosos o arbitrarios, sino más bien ajustados al plano de la legalidad.

En consecuencia, el llano desacuerdo respecto de la apreciación de las pruebas o de las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado, carecen de entidad para tachar las determinaciones proferidas como causal de procedibilidad, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en pronunciamientos como los cuestionados sólo porque el sujeto procesal no lo comparte o tiene una comprensión diversa a la de la autoridad judicial.

Por ello, resulta equivocado que MAURICIO BARBOSA SALAZAR haya acudido en este caso al mecanismo de amparo con el propósito de desconocer las actuaciones cumplidas por los funcionarios judiciales demandados, cuando las finalidades previstas para la acción pública no son las de una tercera instancia ni las de un mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios.

Si bien los derechos derivados del interés superior del niño y la protección a la familia, como institución básica de la sociedad, son postulados primordiales de la Constitución Política, los cuales pueden ser amparados por vía de la acción de tutela cuando quiera que resulten perturbados por la acción u omisión ilegal de las autoridades públicas, también lo es que frente a situaciones generadas por los ciudadanos que ocasionen la restricción legítima de tales derechos por parte del Estado, como es el caso de la privación de la libertad como consecuencia de un mandato judicial adoptado para reprimir las conductas punibles, surge claro que si bien la unidad familiar puede verse afectada, porque la persona no sólo se ve forzada a ser separada de la familia y sus hijos sino también de la sociedad, dicha limitación no comporta una violación de esos derechos siempre que haya sido producto de una decisión legal, razonable y justificada.

Así las cosas, la privación de la libertad en un establecimiento carcelario, no desconocen el principio de la unidad familiar ni los derechos de los menores. Para que ello tenga lugar se requiere verbigracia que al detenido se le restrinjan injustificadamente las visitas, o se le impida comunicarse con su familia, se encuentre privado ilegalmente de la libertad, o se le traslade de manera caprichosa y/o sin fundamento razonable de centro carcelario e, incluso, cuando de manera arbitraria se le niegue la libertad o el beneficio de la detención domiciliaria, circunstancias que en el caso objeto de análisis no se actualizan, la demanda de tutela no procede.

No obstante la decisión que se adopta y como quiera que según afirmación del apoderado del actor, la persona con la cual se encuentran los menores en la actualidad, no cuenta con los medios mínimos para garantizarles una estabilidad física y emocional a los hijos del sentenciado, se dispondrá oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Seccional Cúcuta, para efectos de que adopte las medidas necesarias tendientes a velar por la protección integral de los hijos del demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar la demanda de tutela presentada a través de apoderado por el señor MAURICIO BARBOSA SALAZAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 2.

Oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Seccional Cúcuta, para efectos de que adopte las medidas necesarias tendientes a velar por la protección integral de los hijos del demandante. 3. Notificar este fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre ruptura de la unidad familiar en casos similares se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias T-277 de 1994 y T-785 de 2002. � Así se sostuvo en la sentencia de tutela T-38932 de 9 de octubre de 2008. � Artículo 20 Ley 79 de 1979.

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