CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 47309 Impugnación FABIO NELSON MONTES LOZADA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N° 122 Bogotá, D.C., (22) veintidós de abril de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por la Subdirectora de Servicios de Salud encargada de las funciones de la Dirección de Sanidad Naval y la apoderada del accionante, contra el fallo del 5 de febrero del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá tuteló los derechos fundamentales del accionante FABIO NELSON MONTES LOZADA, vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta la apoderada que su representado ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia -Armada Nacional-el 10 de febrero de 2005 como infante marino, fecha en la cual se encontraba en perfecto estado de salud y fue dado de baja mediante orden administrativa de personal No 025 del 8 febrero 2007. El 10 noviembre 2005, en ejercicio de sus funciones y encontrándose en la vía entre Carmen y Zambrano exactamente en el cerro de San Francisco en el punto denominado "la cuchilla" de los montes de María, el soldado MONTES sufrió una caída golpeándose fuertemente del cóxis, siendo trasladado en ambulancia al batallón donde fue atendido por la directora del Departamento de Sanidad, quien le formuló medicamentos para el dolor.

Nueve meses después del accidente el dolor era insoportable, razón por la cual fue trasladado al hospital Naval de Cartagena donde el neurocirujano le diagnosticó lumbalgia mecánica y posteriormente lumbalgia crónica y una espina bífida, continuando con terapias y analgésicos. El ortopedista adujo que no se le podía quitar el dolor y que en dicha institución no le podían hacer la cirugía que necesitaba.

Destaca la apoderada, que mientras su representado estuvo bajo incapacidad para patrullar se le obligó a hacer aseo y gimnasia, pues se le advertía que al menos debía ganarse la comida. Cumplido el tiempo reglamentario –licenciamiento-fue dado de baja, pero como continuaba enfermo, el accionante se opuso diciendo que no se retiraba del batallón hasta tanto no se solucionara su problema de salud.

En ese momento el Capitán Espitia le dijo que solicitara la historia clínica en el hospital Naval y que se presentara en Bogotá en el Centro de Medicina Laboral de la Armada, donde únicamente se le prestaron servicios médicos por la enfermedad que provenía del mencionado accidente. Posteriormente, tras realizarle nuevos exámenes de diagnóstico, lo remitieron al Hospital Militar donde le advirtieron que debía ser sometido a una cirugía sin garantizarle el resultado y que la decisión era propia.

Finalmente fue intervenido quirúrgicamente el 24 mayo 2007, pero la cirugía, ni los tratamientos surtieron los resultados esperados por lo cual fue remitido a la Junta Médico Laboral el 10 octubre 2008 con un resultado de disminución de la capacidad laboral del 43.65%, que fue apelada por el accionante y ratificada por el Tribunal Médico Laboral mediante Resolución 3653 del 24 marzo 2009.

Mediante Resolución 403 del 13 agosto del mismo año, se le reconocieron tres (3) meses de alta que a la fecha no han sido cancelados por la institución. Comenta la apoderada que encuentra imperiosa necesidad de acudir a la acción de tutela porque actualmente su representado se encuentra enfermo, desamparado y en situación de indefensión, no cuenta con recursos económicos por parte de la familia, es huérfano de padre, su progenitora trabaja en casas de familia y no poseen vivienda, no tiene seguridad social que le permita por lo menos la atención médica y un mínimo vital.

Pese a que sólo cuenta con 23 años de edad, las condiciones de salud le impiden acceder a un trabajo digno para poder subsistir por el resto de su vida, en el entendido que la Junta Médica no tuvo en cuenta que el problema de salud es progresivo, como tampoco volverá a estar en las mismas condiciones de salud en que se encontraba cuando ingresó como infante de marina, configurándose así la existencia de un perjuicio irremediable.

El informe administrativo nunca se reportó, y no quedó constancia por escrito del accidente, ni en la historia clínica, ni ningún informe, y el accionante lo ha solicitado en repetidas oportunidades y no ha sido entregado. Con fundamento en lo anterior, solicita se protejan los derechos constitucionales a la vida digna, al mínimo vital, igualdad, derecho al trabajo, seguridad social en pensión, principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud y principio de solidaridad y vigencia de un orden social justo.

En consecuencia, ordenar a las Fuerzas Armadas de Colombia - Armada Nacional- que se le practique nueva valoración al señor FABIO NELSON MONTES LOZADA por parte de la Junta del Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa, o a quien corresponda, en consideración a que perjuicio de salud es progresivo. Así mismo, que la entidad accionada le cancele lo adeudado de los tres meses de alta, según Resolución 403 del 3 agosto 2009.

Respuesta de la parte accionada Comunicadas las autoridades accionadas de la admisión de la tutela, se pronunciaron así: 1. El Director de Personal de la Armada Nacional, manifiesta que el señor FABIO NELSON MONTES LOZADA fue vinculado mediante orden administrativa de personal número 030 del 21 abril 2005, para prestar servicio militar, tal como lo ordena el artículo 216 de la Carta Política y la Ley 48 de 1993.

Mediante orden administrativa de personal número 025 del 8 febrero 2007 se dio de baja, por tiempo de servicio militar cumplido, de acuerdo al artículo 13 de la referida normatividad, que establece que el servicio como soldado regular es de 12 a 24 meses. La vinculación del accionante con la institución fue del orden constitucional y no laboral, por tanto, el personal de infantes o soldados regulares no devenga salario y no se hacen acreedores a ninguna prestación. Simplemente el Decreto 2728 de 1968 establece que si al término de la prestación del servicio militar el infante presentó una disminución de la capacidad laboral, se le reconocerán los tres meses de alta con el fin de que la Dirección de Prestaciones Sociales tenga tiempo suficiente para proceder a conformar el expediente y cancelar la indemnización a que haya lugar.

En el caso concreto, el señor IMAR ( R ) FABIO NELSON MONTES LOZADA, prestó su servicio militar, se le practicó la junta médica, la cual determinó una disminución de la capacidad laboral y, por ende, se procedió a reconocer los tres meses de alta mediante orden administrativa de personal número 403 del 13 agosto 2009, la cual fue cancelada en el mes de septiembre del mismo año en el Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No 3, ubicado en Malagana-Bolívar, tal como lo exige el Decreto 2728 de 1968, siendo la última unidad en la cual se encontraba el accionante, quien debía dirigirse a dicha dependencia reclamar los dineros.

Concluye que esa dirección ha vulnerado derecho alguno al señor MONTES LOZADA, toda vez que lo retiró por servicio militar cumplido como lo exigía la normatividad legal vigente. y procedió a reconocerle y pagarle los tres meses de alta a que tenía derecho. Solicita se declare la improcedencia de la tutela, en consideración a que no es jurídicamente viable “restablecer el estado de alta”. 2.

El Director de Sanidad Naval manifiesta, en concreto, que al momento del licenciamiento del accionante FABIO NELSON MONTES LOZADA, se procedió a realizar la ficha médica por retiro de la institución, documento que es diligenciado personalmente por el interesado en el cual consigna de su puño y letra las dolencias o afecciones que presente.

Como consecuencia de ello, el actor fue remitido para valoración y tratamiento por los servicios ortopedia traumatología y fisioterapia. Como resultado de lo anterior y luego de recibir tratamiento por dichas especialidades, los médicos tratantes emitieron los conceptos respectivos a fin de definir la situación médico laboral del Infante de Marina Regular, los cuales sirvieron de soporte para realizar la Junta Médico Laboral contenida en el acta 217 del 10 octubre 2008, registrada en la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, dentro de la cual se concluyó: A- Antecedentes –Lesiones-Afecciones-Secuelas 1.

Espondilitis más espondilistesis ístmica bilateral L5-S1, tratado quirúrgicamente con artrodesis transpedicular posterior, que deja como secuela: a) Lumbalgia sin déficit neurológico, con limitación funcional parcial de la columna. 2. Trauma rodilla izquierda, tratado por ortopedia y fisioterapia, que deja como secuela: a) Dolor a los movimientos de dicha articulación. B clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad psicofísica para el servicio.

La anterior lesión le determina incapacidad permanente parcial NO APTO para la vida militar. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral del cuarenta y tres punto sesenta y cinco por ciento (43.65%). D. imputabilidad del servicio. De acuerdo al artículo 24 del decreto 1796/00, para los diagnósticos No 1 y 2, le corresponde literal A (Accidente Común).

E. Fijación de los correspondientes índices. De acuerdo al artículo 71 del Decreto 94/89, le corresponde los siguientes índices: 1ª.Numeral 1-62 literal b índice 10. 2ª.Numeral 1- 191 índice 7 NOTA tiene derecho a retiro de material de osteosistesis en el futuro cuando lo requiera. La anterior Junta Médico Laboral fue notificada personalmente al Infante de Marina Regular ( r ) FABIO NELSON MONTES LOZADA el 24 octubre 2008, momento en el cual se le enteró de la libertad que tenía para reclamar por escrito ante el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía dentro de los cuatro meses siguientes a ese momento.

Por solicitud del mismo, se realizó Tribunal Médico Laboral Revisión Militar y de Policía contenido en Acta número 3653 del 24 marzo 2009, el cual ratificó las conclusiones de la Junta Médico Laboral No 217, decisión que fue notificada personalmente al prenombrado el 17 junio del mismo año. La Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, mediante Resolución No 1211 de 2009, reconoció la indemnización correspondiente a la disminución de la capacidad laboral.

Actualmente el accionante se encuentra afiliado al Sistema de Salud por el Régimen Subsidiado a través del SISBEN en los términos de la Ley 100 de 1993, figurando en el nivel 2 y recibiendo atención médica en el municipio de Rivera-Huila. Así entonces, la situación médico laboral se encuentra definida y por tanto no es procedente incoar esta acción constitucional para atacar la legalidad y firmeza de los actos administrativos como son las Actas de Junta Médica y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por dos razones: 1.

Porque el actor ya fue valorado por los organismos médico laborales quedando debidamente ejecutoriado el acto administrativo (Junta Médico-Laboral) y definida su situación médico laboral con la institución. 2. De acuerdo con el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las decisiones jurisdiccionales pertinentes.

En consecuencia, si el accionante no está conforme con la decisión, no es procedente acudir a la acción de tutela sino a las acciones contencioso administrativas, toda vez que se dio el agotamiento de la vía gubernativa. Luego de ilustrar la normatividad que rige el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, concluye que el periodo de protección en salud que le brindaba al accionante el sistema de salud de las Fuerzas Militares, cesó al vencerse las cuatro semanas y la terminación de los tres meses de alta por retiro la institución, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del Acuerdo 002 de 2001, proferida por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares.

Aclara que el acceso a los servicios de salud para los infantes de marina regulares y retirados, está sujeto al cumplimiento de una condición suspensiva que consiste en el otorgamiento de una pensión de invalidez, de acuerdo a lo preceptuado en la Ley 352 de 1997 modificada y adicionada por el Decreto 1795 2000 y el Decreto 94 de 1989 modificado por el Decreto 1796 de 2000, situación que no se cumple en el caso materia la presente acción. El accionante no ostenta la calidad de afiliado al subsistema de salud de las fuerzas militares, porque no goza de asignación de pensión, de tal suerte que su aspiración corresponde a sistema general de salud por vía del régimen contributivo subsidiado a través del SISBEN en los términos de la Ley 100 de 1993, al que efectivamente se encuentra afiliado el accionante según se constata en la base de datos correspondiente.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá argumenta, en concreto, que conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, las Fuerzas Militares al reclutar a los ciudadanos que deben prestar servicio militar adquiere por lo –menos dos obligaciones claramente diferenciables por la doctrina constitucional: La primera, relacionada con la integridad y veracidad de los exámenes físicos y psicológicos destinados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio; y, la segunda, referente a la adecuada atención en salud para los miembros del servicio activo y excepcionalmente, las personas que han sido desincorporadas.

En desarrollo del artículo 217 de la Carta Política, se creó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se encuentra reglado en el Decreto 1750 de 2000, lo cual significa que este sistema de salud es un modelo distinto e independiente de suministro de prestaciones médico asistenciales al establecido en el Decreto 100 de 1993, que encuentra legitimidad en las especiales condiciones laborales que tienen los miembros de la Fuerza Pública, al exponer de manera constante su integridad física como elemento connatural al servicio que prestan a la Nación. Según la misma Corporación, las normas legales y reglamentarias que regulan la asistencia médica de las fuerzas militares, deben ser interpretadas en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y, en particular, con el derecho a la vida, el principio de igualdad material y la vigencia de un orden justo.

La regla general, en materia de atención médica, consiste en que aquélla debe brindarse con carácter obligatorio mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento, pero es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante.

En el caso concreto, se tiene que la pretensión principal del actor se orienta a que se ordene a la Armada Nacional que garantice la adecuada prestación del servicio de salud, en razón a la afección que lo aqueja, sufrida cuando se encontraba en actividad militar; por tanto, el servicio salud es necesario, al no contar el actor con los medios económicos para sufragar el costo de los tratamientos que requiere.

La Colegiatura constata que el amparo constitucional está llamado prosperar, porque con ocasión de la prestación del servicio militar se sufre una lesión cuyos efectos se extienden en el tiempo, la desvinculación o culminación del servicio implica poner a la persona en una condición en la que el derecho a la vida en condiciones dignas y justas y su derecho a recibir atención en salud oportuna, adecuada y permanente, se afectan de manera grave.

De ahí surge para la institución la obligación de continuar prestando la atención en salud tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en sentencia T- 63 de 2007. Mal podrían acogerse los planteamientos de la Dirección de Sanidad Naval, de exonerarla de la prestación del servicio de salud al accionante, máxime que éste se encuentra vinculado al régimen subsidiado sistema general de salud, pasando por alto que su salud se ha visto gravemente mermada por un hecho que se presentó mientras prestaba el servicio militar, dejándolo en el desamparo al no contar con los medios para asumir el costo del tratamiento generado como consecuencia de su afección. Según la jurisprudencia Constitucional, las Fuerzas Militares y de Policía no pueden trasladar los riesgos amparados por el sistema de la Institución hacia sistema general de seguridad social en salud debido a las diferencias existentes entre los dos sistemas respecto de (i) las fuentes de financiación, ii) los riesgos cubiertos por cada uno y su entidad y, (iii) las instituciones encargadas de la prestación de los servicios, las que, precisamente, justifican la existencia de un régimen de salud diferenciado para la fuerza pública.

En cuanto a la situación médico laboral el accionante, se desprende que éste sufrió una lesión que le produjo secuelas y que al momento de ser calificada por la Junta Médico Laboral en manera alguna se tuvo en cuenta un informe administrativo de lesiones u otras pruebas que permitieran establecer su origen; por tal motivo se desconoció establecer a ciencia cierta si ésta se produjo con ocasión del servicio militar.

Al respecto, el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000 señala entre los soportes para las decisiones que se adopten, el informe administrativo por lesiones personales que de acuerdo al artículo 24, es una obligación impuesta al Comandante o Jefe respectivo para que, en los casos de lesiones sufridas por el personal bajo su mando, describa las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjeron las lesiones e informen como ocurrieron los acontecimientos.

Asimismo, la Junta Médico Laboral tiene la carga de realizar un informe del cual depende el otorgamiento derechos esenciales como la salud, indemnizaciones o el reconocimiento de la pensión, pues ella es la encargada de determinar aspectos como su ocurrencia durante el servicio o con ocasión de la actividad militar, presupuesto esencial para la consecución de estos derechos; al igual que determinar el porcentaje de incapacidad laboral del presunto afectado con la realización de la actividad militar.

En el presente caso se advierte que la lesiones que presenta FABIO NELSON MONTES LOZADA, ocurrieron en noviembre de 2005; esto es, cuando prestaba su servicio militar como Infante de Marina de la Armada Nacional y, según su relato, estas ocurrieron como consecuencia de una caída cuando realizaba un patrullaje en la vía entre Carmen y Zambrano, concretamente del cerro de San Francisco, en el punto denominado "la cuchilla" de los montes de María, situación que motivó que fuera trasladado al batallón donde prestaba el servicio, en una ambulancia, para que fuera tratado por el Departamento de Sanidad.

En consecuencia, era obligación de la Armada Nacional determinar concretamente el origen de las lesiones del accionante, situación que se echa de menos en el Acta de Junta Médico Laboral, pues ni siquiera se aportó informe administrativo de lesiones y no se tomó en cuenta ninguna prueba que permitiera establecer sus real ocurrencia cuando se encontraba en actividades propias del servicio militar, concluyendo que era de origen común, por lo que la ausencia de su presentación, por negligencia el comandante o falta de solicitud del afectado, es una carga que no se le puede imputar al incapacitado, atendiendo además su estado de salud.

En conclusión, resolvió la Colegiatura, conceder la tutela a los derechos fundamentales invocados por el accionante y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional que, en el término improrrogable 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, procediera la prestación de servicios de salud al accionante, de manera integral por el tiempo que sea necesario, con el objeto de lograr el mejoramiento efectivo de su condición de salud, de acuerdo con los padecimientos que lo aquejan y que surgieron como consecuencia del desarrollo de la actividad militar.

Asimismo, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional-Junta Médico Laboral, que en el término máximo de 20 días hábiles, contados a partir de la notificación de la providencia, lleve a cabo nueva Junta Médico Laboral con la presencia de FABIO NELSON MONTES LOZADA para definir su situación médico laboral y prestacional, teniendo en cuenta todos los documentos requeridos legalmente, y los que, sin ser requeridos, sean indispensables para justificar adecuadamente la decisión que debe adoptarse.

En providencia del 4 de marzo del año en curso, el Tribunal procedió a adicionar el fallo anterior, a solicitud de la apoderada del accionante, resolviendo no acceder a la solicitud de ordenar a la Armada Nacional que se restablezca el estado de alta del ciudadano FABIO NELSON MONTES LOZADA, mientras se define su situación de salud en el sentido, dado que en la orden de tutela se dispuso una nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad Militar, con miras a que se defina debidamente su situación médico laboral y prestacional y el actor pueda hacer uso de los recursos ordinarios al interior de la actuación administrativa.

LA IMPUGNACIÓN 1. La Subdirectora de Servicios de Salud de la Dirección de Sanidad Naval, informa sobre el cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Bogotá. Además de los argumentos expuestos por el Director de esa oficina en la respuesta a la acción de tutela, señala en su escrito de impugnación que de conformidad con el artículo 7º del Acuerdo 002 de 2001, el periodo de protección en salud que se le brindaba al accionante, cesó al vencerse las cuatro semanas siguientes a la terminación de los tres meses de alta.

Reitera que no se le está vulnerado el derecho a la salud, ni el mínimo vital, toda vez que se realizaron los trámites pertinentes señalados en la normatividad aplicable, atendiendo así al debido proceso. Ahora bien; el Tribunal Superior en su fallo, trae a colación varias sentencias de la Corte Constitucional, pero desconoce la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no efectuó pronunciamiento alguno pese a los argumentos presentados al respecto.

Tampoco tuvo en cuenta que el sistema de salud de las Fuerzas Militares es un régimen de excepción y, como tal, se rige por normas especiales dentro de las cuales se establece el procedimiento para definir las situación médico laboral de los miembros de las Fuerzas Militares y los organismos que tienen la competencia para ello, tal como ocurrió en esta caso con el accionante, a quien se le determinó una disminución de su capacidad laboral y por tal motivo se le reconoció indemnización, según Resolución No 1211 de 2009, de la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional.

Solicita se revoque el fallo impugnado. 2. La apoderada de señor FABIO NELSON MONTES LOZADA argumenta que si bien es cierto en el fallo de tutela se incluyó el mínimo vital y en tal sentido se le ordenó a la accionada una nueva valoración del estado de salud de su representado, también es cierto que mientras se lleva a cabo ese proceso y teniendo en cuenta que fue dado de baja el 8 de febrero de 2007, éste ha padecido una insostenible situación económica.

Estima inadmisible que la Institución de la baja a un soldado que ha sufrido una disminución de su capacidad, prestando el servicio a la Patria, quien merece por lo menos una garantía al mínimo vital, teniendo en cuenta que su estado de salud ha empeorado. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1.

Cuando el derecho a la salud se encuentra en conexidad con un derecho fundamental como la vida o la integridad personal, su protección es procedente por vía de tutela. Por tanto, es necesario que el juez constitucional verifique en cada caso particular la eventual afectación del derecho a la salud y si su protección se hace necesaria para garantizar la continuidad de la existencia en condiciones dignas.

Por regla general, es obligatorio prestar la atención médica a los miembros de las fuerzas militares o de policía mientras se encuentren vinculados a la institución. Una vez se produce el desacuartelamiento o licenciamiento, cesa dicha obligación. No obstante, la Corte Constitucional tiene dicho que esa regla admite una excepción, cuando se demuestre que las afecciones padecidas son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismos, o que siendo anteriores se hayan agravado durante la actividad militar o policial, y que la falta de atención oportuna haría peligrar la vida y salud del solicitante.

Si una persona ingresó a la Institución Militar o Policial en buenas condiciones de salud, y su capacidad psicofísica resulta menguada a consecuencia del servicio prestado, no es posible abandonarla y desprotegerla so pretexto de haber sido dada de baja por tiempo de servicio militar cumplido, sino que es menester que se le proporcione la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiera, mientras se logra su recuperación. Sobre el tema, en sentencia T-568 de 2008, el Tribunal Constitucional precisó: El derecho a la salud se ejecuta con la imposición del deber a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional de continuar con la prestación del servicio de salud del agente desvinculado siempre y cuando “i) la lesión base de la afección y del retiro se produzca en el transcurso del servicio o se empeore en razón a éste, ii) el tratamiento dado por la institución no logre recuperarlo sino controlar temporalmente su enfermedad y la misma reaparezca o se recrudezca después, y si iii) la dolencia que se padece pone en riesgo cierto la integridad de la persona, la salud y su derecho fundamental a la vida digna”.

La exigencia en el cumplimiento de este deber obedece a que “ el soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija”, incluso cuando se haya desvinculado de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

La obligatoria prestación del servicio de salud al personal desvinculado de las Fuerzas Armada y de la Policía Nacional, se fundamenta en la interpretación acorde con los principios y valores constitucionales, como la vida, la igualdad material y el orden justo, del deber legal del Ministerio Nacional de Defensa de “otorgar la atención médica y asistencial a sus soldados en razón a las alteraciones presentadas en su estado de salud en momentos en que prestan el noble y loable servicio a la patria y a la inaplazable obligación constitucional del Estado de proteger a aquellas personas que por su condición física y mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”.

La mencionada interpretación desencadena, en términos de ésta Corporación, en que “el suministro de dicho servicio médico asistencial debe continuar hasta tanto le sea resuelto de fondo su situación, en la cual se le garantice una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana”. Esta resolución de fondo, considerada como las eventuales prestaciones a las que podría tener derecho el servidor frente al Ejercito Nacional, “es sin detrimento del derecho que se tiene para que,…, se le respete su derecho a la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que el caso requiera a fin de evitar que quien ha ingresado al servicio militar en perfecto estado de salud y sufre durante la prestación del mismo una incapacidad permanente pueda quedar desamparado por el Estado”, es decir, así no tenga derecho a una prestación económica, ya sea una indemnización o el derecho a la pensión, tiene el derecho a que se le continúe prestando los servicios de atención en salud hasta su recuperación. A más de lo anterior, se justifica el deber de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional de continuar con la prestación del servicio de salud del personal retirado y excluido de esa prerrogativa, porque el derecho a la salud es constitucionalmente exigible a su garante, el Estado, de allí que las instituciones de las que él se vale para cumplir los fines previstos en la Constitución deben propender por la materialización de los mismos y no por su quebrantamiento.

Además, se ha de ver que el ejercicio de las tareas propias de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional genera riesgos a la integridad personal de sus funcionarios, los cuales, acorde con los principios esbozados, tienen el derecho a que la administración estatal conserve su integridad personal, lo que implica que una vez constatada la afectación del derecho a la salud con ocasión al servicio militar, las Fuerzas Militares y de Policía Nacional tienen el deber de “volver a su estado anterior”, esto es, saludable, al funcionario afectado, toda vez que así ingresó a prestar el servicio, ya que el buen estado de salud es una calificación que determina la aceptación para la ejecución del servicio.

De este modo, el amparo del derecho a la salud del personal desvinculado de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional debe ser amparado y garantizada su continuidad cuando el padecimiento que lo aqueja acaeció durante la prestación del servicio militar. 2. En el asunto que se examina, se tiene que el actor FABIO NELSON MONTES LOZADA fue vinculado a la Armada Nacional, para prestar el servicio militar, mediante orden administrativa de personal No 030 del 21 de abril de 2005.

Según lo narrado por la apoderada, el 10 noviembre del mismo año, en ejercicio de sus funciones y encontrándose en la vía entre Carmen y Zambrano, exactamente en el cerro de San Francisco en el punto denominado "la cuchilla" de los montes de María, su representado, el soldado MONTES LOZADA, sufrió una caída golpeándose fuertemente en el coxis, siendo atendido por la directora del Departamento de Sanidad, quien le formuló medicamentos para el dolor.

Nueve meses después del accidente fue trasladado al hospital Naval de Cartagena donde el neurocirujano le diagnosticó lumbalgia mecánica y posteriormente lumbalgia crónica y una espina bífida, continuando con terapias y analgésicos. El ortopedista adujo que no se le podía quitar el dolor y que en dicha institución no le podían hacer la cirugía que necesitaba.

Cumplido el tiempo reglamentario –licenciamiento-fue dado de baja el 8 de febrero de 2007, por tiempo de servicio militar cumplido, pero como continuaba enfermo, el accionante se opuso diciendo que no se retiraba del batallón hasta tanto no se solucionara su problema de salud. Finalmente, el 24 de mayo de 2007 fue intervenido quirúrgicamente.

En razón a que la cirugía, ni los tratamientos surtieron los resultados esperados, fue remitido a la Junta Médico Laboral el 10 octubre 2008 con un resultado de disminución de la capacidad laboral del 43.65%, que fue apelada por el accionante y ratificada por el Tribunal Médico Laboral mediante Resolución No 3653 del 24 marzo de 2009. Al respecto, se constata que efectivamente, como lo destacó el A quo, la Junta Médico Laboral No 217 del 10 de octubre de 2008, se realizó sin el correspondiente informe administrativo por lesiones, el cual se constituye en uno de los soportes base de las determinaciones que se adopten y que condicionan el reconocimiento o no del derecho por parte de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Tal como se expresó, el pronunciamiento jurisprudencial que viene de mencionarse, el informe administrativo en comento es una obligación impuesta al Comandante o Jefe respectivo, para que en los casos de lesiones sufridas por el personal bajo su mando, describa las circunstancias de tiempo, modo y logar en que se produjeron las lesiones e informe si tales acontecimientos ocurrieron: “a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. d. En actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior ”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000.

En ese orden se concluye, con el Tribunal, sobre la procedencia del amparo, toda vez que la afección sufrida por el señor FABIO NELSON MONTES LOZADA se produjo en el tiempo que prestó su servicio militar y su salud no ha mejorado con el devenir del tiempo y, adicionalmente, las autoridades médicas no constataron el origen de la lesión del accionante, desconociendo con ello lo previsto en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, 3.

Así mismo, la Sala encuentra razonable la decisión adoptada por la Colegiatura en el fallo de adición, consistente en negar la solicitud incoada por la apoderada del accionante, en el sentido de ordenar a la Armada Nacional que restablezca el estado de alta del accionante, mientras se define su situación de salud, toda vez que la nueva valoración dispuesta en la orden de tutela con miras a que la Junta Médico Laboral defina su situación médico laboral y prestacional, lleva implícita la posibilidad de activar los instrumentos consagrados para la defensa de sus intereses.

Lo anterior es suficiente para ratificar el fallo objeto de reproche. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr fl 66. � Sentencia de tutela del 22 de febrero de 2007 (radicado 29.638) y fallo T-1063 del 28 de octubre de 2004, este último de la Corte Constitucional. � Cfr sentencias T-824 de 2002 y T-379 de 2005. � Se refiere a la continuidad, toda vez que estando activo en el servicio militar es merecedor de los servicios de salud (artículo 23 Decreto 1795 de 2000). � T- 534-92 � Al momento de la emisión de la providencia reseñada (T-376 de 1997) la norma que disponía el deber legal era el artículo 1° del Decreto 2728 de 1968 y los artículos 38 y 42 del Decreto 094 de 1989.

Actualmente la norma que determina dicho deber es el artículo 5° del Decreto 1795 de 2000 el cual establece que el objeto del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es el de “prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios” (subrayado fuera del texto). � T- 376 -97 � Ibídem � Vida, igualdad material y orden justo. �Artículo 4° del Decreto 1796 de 2000 estableció que “los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: 1.

Selección alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional;…4. Reclutamiento,…10. Retiro,11. Licenciamiento, 12. Reintegro, 13. Definición de la situación médico-laboral, 14. Por orden de las autoridades médico-laborales”. Exámenes que arrojan el resultado de apto, no apto y aplazado (artículo 4°) “es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.

PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto”. � Cfr fl 78. PAGE 1