CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA NO. 47292 HECTOR ANTONIO BAÑOL LONDOÑO IMPUGNACION PAGE 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA NO. 47292 HECTOR ANTONIO BAÑOL LONDOÑO IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 119 Bogotá, D.C, veinte (20) de abril de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de HÉCTOR ANTONIO BAÑOL LONDOÑO, contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de fecha 1º de marzo de 2010, mediante el cual le negó el amparo a los derechos fundamentales a la defensa y a la libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito y la Fiscalía Cuarenta y Cuatro Seccional de Puerto Asís. LA DEMANDA Sostiene el apoderado del actor que para el año 1998, su prohijado vivía con su familia en la vereda La Victoria del Departamento del Putumayo, resultando involucrado en unos hechos en los cuales falleció Luis Hernando Delgado Castillo.

Afirma que la investigación penal se inició el 27 de mayo de 1998 por parte de la Fiscalía 38 Local de Puerto Leguízamo, autoridad que libró las respectivas órdenes de captura en contra del actor y su hermano, sin que se hubiera materializado la misma, o al menos informado al Inspector de Policía de la vereda, quien conocía a los por capturar y había iniciado el investigativo.

Refiere que el 1º de abril de 1998, las diligencias se remitieron a la Fiscalía 44 Seccional de Puerto Asís, autoridad que el 3 de julio de 1998 dispuso el emplazamiento de los encartados, luego de lo cual, sin hacer ninguna gestión tendiente a ubicar y hacerlos comparecer o procurar su captura, los declaró personas ausente, providencia en la que se les designó defensor de oficio, el cual no aceptó, a pesar de transcurrir 8 meses de habérseles vinculado formalmente.

El 5 de mayo de 2004, la Fiscalía da impulso a la actuación y designa como defensor al doctor Hernando Pardo Méndez, de lo cual concluye que su prohijado y el hermano estuvieron vinculados a un proceso penal, de manera irregular, pues carecieron de defensa técnica durante 5 años, 6 meses y 28 días, sin que pueda dejar pasar por alto que el abogado designado no era de Puerto Asís, sino de Puerto Leguízamo, población que dista de aquella a no menos de 8 horas.

El 23 de agosto de 2004, la Fiscalía 44 Seccional resuelve la situación jurídica de su representado y el hermano de éste, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva, a la vez que dispone ordenar la captura, lo que no se hizo, ya que se limitaron a solicitar información a las autoridades respecto de las dispuestas por la Fiscalía 38 Local, y libró despacho comisorio para notificar al defensor.

A pesar de la total inactividad de la defensa, el 12 de octubre de 2004 se decretó el cierre de la instrucción, notificando de manera personal al defensor, sin que se librara oficio comunicando la decisión a su poderdante, a pesar de que para esa fecha aún vivían en la vereda familiares cercanos que hubieran alertado a los procesados, quienes salieron de la región por amenazas de familiares de los occisos.

El 17 de noviembre de 2004, la Fiscalía profirió resolución de acusación, librando despacho comisorio para notificar al defensor y notificando por estado a su patrocinado. De la causa le correspondió conocer al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, quien avocó el conocimiento del proceso el 6 de diciembre de 2004 y corrió el término previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, luego de lo cual, a pesar de haber vencido el 21 de enero de 2005, no es sino hasta el 27 de marzo de 2008, es decir, 3 años, 2 meses y 6 días, que se fija fecha para audiencia preparatoria, lo que va en contravía de una pronta y efectiva justicia, la cual se programó para el 3 de septiembre del mismo año, estadio procesal en el que se acuerdan que su representado existe, ya que le ofician al Inspector de Puerto Leguízamo, pero no al de la Vereda La Victoria, como era lo procedente.

Llegada la fecha programada para la audiencia preparatoria, la misma no se pudo cumplir por la inasistencia del defensor, el cual fue relevado del cargo, designándose en su reemplazo al doctor Manuel Contreras, quien se posesiona del cargo el 19 de enero de 2009, lo que le permite concluir que su representado duró sin defensa técnica 4 meses más. Realizada la audiencia preparatoria, no se decretaron pruebas, ni siquiera de oficio, y se fija el 24 de julio de 2009 para adelantar el juicio, de lo cual se volvió a oficiar al Inspector de Policía de Puerto Leguízamo.

Cumplida la audiencia pública y encontrándose el proceso para fallo, el Juzgado decreta la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública y se fija fecha para la diligencia anulada el 10 de marzo de 2010. Informa que habiéndose presentado HECTOR ANTONIO BAÑOL LONDOÑO el 19 de noviembre de 2009 a sacar su certificado judicial, es detenido con base en la orden de captura emitida el 27 de mayo de 1998 e informado que tenía medida de aseguramiento de detención preventiva.

Los hechos así narrados, en criterio del apoderado del demandante, constituyen vulneración al derecho a la defensa de su poderdante, y en consecuencia, debe tutelársele, con las consecuencias procesales que ello implica, siendo la principal la libertad inmediata y la cancelación de las órdenes de captura en contra del procesado. Señala que la actuación se encuentra en la actualidad en el Tribunal Superior de Pasto, para un cambio de radicación por él solicitado, con fundamento en la seguridad del demandante.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante providencia de primero de marzo de 2010, negó la tutela, al considerar que la demanda no satisface el requisito de la subsidiariedad, como quiera que el proceso penal no ha concluido, en virtud de la declaratoria de nulidad de la audiencia pública de juzgamiento, tal y como lo determinó el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, por haberse violado el derecho a la defensa del accionante, tal y como quedó referenciado en la decisión emitida.

Expuso que el actor cuenta con la posibilidad, no solo de participar en la audiencia pública, la cual, según constancia remitida por el Juzgado se encuentra pendiente de señalamiento a la espera que se decida el cambio de radicación elevada por el defensor, sino también de impugnar la sentencia y ante la persistencia del fallo desfavorable a su defendido, acudir en casación para que sea en últimas la Corte Suprema de Justicia, quien determine y realice sobre los fallos de primera y segunda instancia un control de legalidad Señaló que dentro de la causa, aún puede el actor y su defensor, solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento, que de serle negada y hacer uso de los recursos, le permitirá acceder a la segunda instancia para que el superior funcional revise la decisión, e igualmente peticionar, si se dan los presupuestos procesales para ello, la libertad provisional.

LA IMPUGNACION Notificado del contenido del fallo, el apoderado lo impugnó, reiterando los argumentos del libelo demandatorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente previstas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a la acción de tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Examinados los elementos de prueba allegados a este trámite, pronto se concluye que la actuación judicial a la cual se refiere el apoderado del accionante se halla en curso, luego es allí donde el actor debe ejercer los mecanismos idóneos de defensa que la ley establece para corregir las irregularidades advertidas en razón de dicho proceso, impugnando la decisión que ponga fin a la instancia y acudiendo al recurso extraordinario de casación, en caso de ser necesario.

En consecuencia, al contar con un escenario natural de discusión, el amparo demandado resulta improcedente, porque así lo establece sin duda alguna el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En relación con el tema, la Corte Constitucional ha precisado en sentencia T – 555 de 2004: “La Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: “Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que "esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. “En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -. ” Recuerda la Sala que la acción constitucional no constituye un mecanismo alternativo o supletorio al que las partes puedan acudir el ejercicio de sus derechos.

Por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Acorde con lo expuesto, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad, como bien lo concluyó el Tribunal Superior de Ibagué, y en consecuencia la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Corte Constitucional. Sentencia T - 628 de 1999.

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