CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47284 A/. CARLOS YAFRAN CÓRDOBA CÓRDOBA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47284 A/. CARLOS YAFRAN CÓRDOBA CÓRDOBA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No.115 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el actor CARLOS YAFRÁN CÓRDOBA CÓRDOBA, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Penal, el 2 de marzo de 2010 por medio del cual negó por improcedente la acción elevada en contra del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –ICFES-, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, la Universidad San Buenaventura de Medellín y el Ministerio de Educación Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, igualdad, petición y trabajo así como el principio de la confianza legítima.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Afirma el actor que, por cumplir con los requisitos del concurso de méritos para docentes, se presentó a la convocatoria Nro. 056 a 122 de 2009 y el Decreto 3982 de 2006, desarrollando las pruebas de aptitudes y competencias básicas y pruebas psicotécnicas el día 5 de julio de 2009 en Turbo- Antioquia, salón 18, realizándose las mismas sin que se presentara alteración alguna.

El 14 de agosto de 2009 se publicaron los resultados de las pruebas y en la parte inferior del documento se indicó que: ’la validez de estos resultados está sujeta a las concluíosla actuación administrativa que adelantará el ICFES. El día 15 de noviembre de 2009 el petente presentó una reclamación ante el ICFES, donde dio a conocer que no era pertinente esa anotación en sus resultados, por cuanto, la inscripción y presentación de las pruebas estuvieron hechas dentro de las normas establecidas y los cánones normales en estos casos.

El 29 de octubre del año 2009 se publicó en la página Web del ICFES la resolución 000517 mediante la cual se invalidaron los resultados de las pruebas aplicadas en el concurso de méritos para directivos y docentes aplicadas el 5 de julio de 2009 en la ciudad de Medellín y en el Municipio de Turbo Antioquia, en donde aparece el actor como implicado.

Según la resolución antes mencionada se le acusa de copia e intento de copia derivada de una operación matemática aplicada por el ICFES. El actor interpuso recurso de reposición dentro de los términos legales, demostrando a diferencia del ICFES que se sustenta en supuestos, que en su examen no se había presentado fraude o intento de fraude pero, a la fecha de radicación de la presente acción, no se había dado respuesta a su petición de validez de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, violentando con la omisión, los derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y al trabajo.

Empero, sin resolverse el recurso de reposición del 1º de febrero del 2009, dieron a conocer a los concursantes que son incluidos en la lista de elegibles, y su nombre no aparece. En consecuencia solicitó que se tutelen los derechos fundamentales en cuestión y se disponga lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencia y aptitudes básicas y en consecuencia sea incluido en la lista de elegibles.” II.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Concurrieron al trámite la Comisión del Servicio Civil, la Universidad San Buenaventura de Medellín y Instituto Colombiano para Evaluación de la Educación, llamando esta última la atención al precisar que el recurso de reposición a que hace referencia el accionante fue despachado de manera desfavorable mediante Resolución ICFES 105 de enero de 2010 y la cual se encontraba en trámite de notificación. III.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia denegó por improcedente la petición de amparo al considerar que: i) con ella se desconoce la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de amparo, al contar el libelista con mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante los cuales atacar la legalidad y validez de los actos que cuestiona; ii) no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable que permita la concesión del amparo como mecanismo de protección transitorio; iii) tampoco se muestra vulnerado el derecho al debido proceso en el desarrollo del trámite administrativo que culminó con la sanción adoptada por el ICFES, al estar esta entidad facultada para adelantar dicho procedimiento conforme con las previsiones de los artículos 4 y 11 de la Resolución 092 del 22 de febrero de 2008; y, iv) el recurso de reposición ya fue desatado -25 de enero de 2010- y por ello no procede la protección demandada por el supuesto fáctico relacionado con éste.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN El actor insatisfecho con la decisión adoptada la impugnó reiterando los planteamientos de su demanda y además señalando que: i) el a quo no agotó el tema propuesto en el libelo de tutela, mostrándose escasa la fundamentación de la decisión; y, ii) de conformidad con las sentencias T-514 de 2005 y SU-961 de 1999, pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la acción constitucional se ofrece procedente.

V. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Antioquia conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, por las razones que se exponen a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que el accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos y de manera particular el acto por el cual fueron invalidados los resultados de las pruebas aplicadas- Resolución 0517 del 22 de octubre de 2009- así como la confirmatoria de la misma –Resolución 105 del 25 de enero de 2010-.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra dichos actos administrativos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el actor cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando no resulta evidente que se haya desatendido el debido proceso establecido en las convocatorias a las que aplicó y demás normas concordantes.

Finalmente, tampoco se muestra procedente la demanda elevada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al descartarse la concurrencia de los elementos para su configuración: inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción. Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Sobre tales elementos consúltese: Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 11