CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Impugnación 47.274 ORLANDO GÓMEZ TUTELA Impugnación 47.274 ORLANDO GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 122 Bogotá, D. C., (22) veintidós de abril de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por ORLANDO GÓMEZ, contra el fallo del 3 de marzo de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó la tutela instaurada contra la Fiscalía Primera Local de Facatativá y los Juzgados Primero Penal Municipal y Primero Penal del Circuito de la misma localidad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

A la acción fue vinculada, de oficio, la señora GLADYS MONTAÑO OLARTE.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y los fundamentos de la acción. Refirió el accionante que con ocasión de la denuncia penal formulada contra él por GLADYS MONTAÑO OLARTE, por el delito de inasistencia alimentaria, la Fiscalía Primera Local de Facatativá declaró abierta la investigación y lo citó a conciliación y a indagatoria, pero esas comunicaciones nunca le llegaron.

De ésta forma, durante la fase instructiva no tuvo conocimiento de la existencia del proceso y sólo vino a enterarse de él en el juicio, razón por la que no pudo ejercer el derecho de defensa y demostrar que pese a su incapacidad económica ha cumplido sus obligaciones como padre. Para demostrar su tesis, afirmó que en el expediente obra constancia de que un telegrama que reposa a folio 10 del mismo, así como el que lo citó a indagatoria no le fueron entregados porque de acuerdo con la constancia de la oficina postal, la dirección no existe.

En apoyo de su dicho, destacó que como quiera que el telegrama a él dirigido había sido devuelto, en ampliación de denuncia, la madre de su hijo menor informó que la única forma de encontrarlo era a través de su teléfono celular. Sobre la imposibilidad de localizar al accionante en la dirección suministrada, también obra un informe de policía judicial.

Agregó el actor que, sin agotar todos los medios para ubicarlo, la fiscalía accionada le nombró una defensora de oficio y el 16 de julio de 2008, profirió resolución de acusación en su contra. Ante el juzgado de la causa, el tutelante formuló solicitud de nulidad pero fue despachada desfavorablemente por lo que interpuso recurso de apelación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de la mencionada localidad, con el mismo resultado.

Como el accionante estima agotadas todas las instancias judiciales, considera que la acción de tutela es procedente para proteger sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. 2. La respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá. La titular del despacho informó que tal como lo enseña el expediente, cuya copia aportó a esta acción, “ desde el inicio de la investigación se realizaron de manera suficiente y diligente las labores para su vinculación personal a la actuación ”, la cual no era desconocida por el actor pues acudió a una audiencia de conciliación ante la Fiscalía Local de la localidad.

Además, las citaciones siempre se remitieron a la dirección correcta de la residencia del accionante, las recibió su destinatario porque no fueron devueltas por la oficina postal y estuvo asistido por una defensora de oficio que se mantuvo atenta a todas las providencias proferidas en la actuación y se notificó personalmente de ellas. Advirtió que en todo caso el enjuiciado ha tenido la oportunidad de solicitar pruebas, presentar peticiones y recursos en la etapa del juicio. 2.2.

Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá. El funcionario titular del despacho aseguró que la decisión impugnada, por cuyo medio confirmó la del inferior que negó la nulidad reclamada por el accionante, se emitió conforme a derecho. Por lo tanto, es claro que la acción de tutela está dirigida a “ revertir la decisión judicial adoptada por éste Juzgado en segunda instancia, pese a ya haber cobrado ejecutoria material y formal ”. 2.3.

Fiscalía Primera Local de Facatativá. El fiscal titular hizo un recuento detallado de la actuación procesal, especialmente, i) las citaciones libradas a la dirección suministrada por la denunciante para hacerlo comparecer al proceso y reconocida por el accionante, ii) la labor desplegada por el CTI para dar con su paradero y, iii) la declaración de persona ausente.

Sobre la petición de nulidad, el instructor manifestó que el juez de conocimiento y su superior obraron correctamente al considerar que las citaciones fueron realizadas a la dirección confirmada por el actor y recibidas en su destino ya que no fueron devueltas. 2.4. Gladys Montaño. La denunciante en el proceso penal aseguró que el actor “ sí sabía del proceso desde un comienzo ” pues ante la Fiscalía Local se surtió una conciliación que él no cumplió. Así mismo, afirmó que las citaciones le han llegado al procesado a la dirección que ella aportó a la actuación -residencia de su hermana- (Calle 73C Sur No. 47-21) y que cada vez que recibía una citación la llamaba para amenazarla con quitarle a su hijo y afirmar que no se iba a presentar.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 3 de marzo de este año, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó por improcedente el amparo solicitado. Afirmó que si bien el proceso se encuentra en trámite y por lo tanto, el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, éste omitió “ precisar [en] que (sic) o cuales (sic) de las causales específicas de procedibilidad se enmarcó las actividades de los funcionarios para que proceda la acción de tutela en contra de una providencia judicial ”.

Con todo, al revisar la actuación de la fiscalía demandada advirtió que aunque la citación remitida al accionante para que concurriera a la conciliación fue devuelta por la oficina postal con la nota de dirección inexistente y el informe de un investigador del CTI afirma que no pudo ubicar la dirección suministrada por la denunciante, el oficio mediante el cual se le citó a indagatoria –a la misma nomenclatura- no fue regresado con anotación alguna, por lo cual se puede inferir fundadamente que llegó a su destino y que fue la “ mera liberalidad ” de ORLANDO GÓMEZ la que ocasionó que no compareciera.

Lo anterior, justifica la decisión de los juzgados accionados “ en el sentido de que su aparición al proceso justo dentro del término en el cual podía solicitar la nulidad de la actuación no obedece a la mera casualidad ”, máxime cuando la señora Gladys Olarte manifestó bajo la gravedad del juramento que el demandante siempre recibió las citaciones.

Tampoco se vulneró su derecho a la defensa porque desde la vinculación formal al proceso, se le designó un profesional del derecho que se notificó del cierre de la investigación y de la resolución de acusación y ha permanecido asistiéndolo ininterrumpidamente durante la actuación. LA IMPUGNACIÓN El fallo constitucional que viene de reseñarse fue impugnado por el accionante y para el efecto, insistió en que durante la instrucción no recibió las citaciones que le fueron enviadas por la fiscalía porque la oficina postal no encontró la dirección. En este orden, precisó que constituye una especulación concluir que si en la fase del juicio fue debidamente enterado de las diligencias, lo mismo habría ocurrido en el período investigativo y por eso, pone en duda las deducciones del Tribunal A quo en el sentido de establecer que recibió las citaciones porque no fueron devueltas.

Con el fin de probar su dicho, solicita pedir a la empresa postal “ los comprobantes de recibido donde seguramente no están registradas las firmas del suscrito o de los habitantes de la dirección registrada ”, porque no recibieron las comunicaciones. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico. Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe determinar si los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso fueron vulnerados por las autoridades judiciales demandadas, con ocasión de las decisiones que en primera y segunda instancias negaron a ORLANDO GÓMEZ la declaración de nulidad, por haber sido declarado persona ausente dentro del proceso penal que por el delito de inasistencia alimentaria adelanta en su contra, sin que presuntamente en la fase instructiva haya sido enterado debidamente de la existencia del mismo, pues según lo aduce, nunca recibió las citaciones dirigidas a su residencia. Para resolver, recordará la doctrina sobre la procedencia del amparo constitucional cuando el proceso se encuentra en curso. 2.

Si la actuación penal no ha finalizado, la acción de tutela se torna improcedente. El caso concreto. 2.1. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, y con mayor razón si aún no se ha proferido sentencia de primer y segundo grado, el afectado tiene la posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En efecto, dentro de la actuación penal los sujetos procesales cuentan con la posibilidad de reclamar directamente, ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponerle las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan por ejemplo, a la declaratoria de nulidad.

Es allí, ante el juez natural, donde los peticionarios pueden plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrir en apelación la sentencia proferida o, finalmente, fallido este intento, interponer recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2.

En el presente caso está demostrado que el proceso penal aún no ha concluido, pues todavía no se ha proferido sentencia de primera instancia, ya que actualmente el proceso está a la espera de que se fije fecha para la audiencia preparatoria. Esto significa, contrario a lo considerado por el Tribunal A quo, que con la solicitud de nulidad elevada ante los jueces accionados y la decisión de negarla, no están agotados los medios de defensa judicial al alcance del interesado, pues el accionante todavía tiene a su alcance varios mecanismos normales de defensa idóneos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados dentro del juicio o en sede de apelación y eventualmente en casación. En efecto, es claro, que no es posible para esta Sala constitucional estudiar de fondo el asunto debatido sin inmiscuirse indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales.

La existencia de otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, hace improcedente la tutela solicitada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Así lo informó a petición de esta Corporación, la juez de conocimiento. Ver folio 4 del cuaderno de segunda instancia. 1 2