CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47270 BIASNEY PEREA MENA IMPUGNACIÓN PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47270 BIASNEY PEREA MENA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta N° 119 Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora BIASNEY PEREA MENA, contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a través de la cual se le negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad, petición y el principio de confianza legítima, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –en adelante ICFES- y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en actuación que comprende a la Universidad San Buenaventura con sede en Medellín y al Ministerio de Educación Nacional.

LA DEMANDA Sostiene la accionante que por cumplir los requisitos del concurso de méritos docentes, se inscribió en las convocatorias “ Nos. 056 a 122 de 2009 y el Decreto 3982 de 2006”. Las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas las presentó en el salón número 004 de la Institución Educativa Ángel Millán Perea de la misma localidad, cuyos resultados fueron publicados el 14 de agosto de 2009, en la que aparece con una calificación de 61.20, en pruebas de aptitudes y competencias básicas, y en la prueba psicotécnica 58.65, lo que significa que aprobó el examen.

Habiendo superado la barrera del 60% en aptitudes y competencias básicas, fue convocada para presentar ante la Universidad de San Buenaventura de Medellín, la hoja de vida acompañada con los soportes que demostraran la calidad e idoneidad de docente, obteniendo un puntaje de 40.00, lo que significa que aprobó tal requisito. El 10 de noviembre de 2009, fue convocada por la Universidad de San Buenaventura para el proceso de entrevista y valoración de antecedentes, en la cual obtuvo la calificación de 71.50.

El 29 de octubre del citado año, en la página web del ICFES se publicó la Resolución No. 000517, través de la cual se invalidaron los resultados de sus pruebas cuyo argumento fundamental era que “había cometido un presunto fraude por copia o intento de copia; razonamientos que he rechazado rotundamente por considerarlo fuera de toda lógica, en razón a que la Oficina Jurídica ICFES, no puede desconocer mis capacidades intelectuales…” `.

Interpuesto el recurso de reposición contra la anterior determinación, a la fecha no ha sido atendido; sin embargo, el 1º de febrero de 2010 la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de su página web, le comunica a los aspirantes de las convocatorias 056 a 122 del 2009, Directivos Docentes y Docentes, que se publicará el consolidado de sus pruebas, donde su resultado no aparece.

Así las cosas, al no habérsele resuelto el recurso, no se le puede excluir del proceso siguiente que sería aparecer en el consolidado y listado elegible, hasta tanto no se pronuncie el ICFES con relación a la impugnación presentada. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda, vinculó oficiosamente a la Universidad San Buenaventura con sede en Medellín y al Ministerio de Educación Nacional y dispuso correr traslado para que las entidades accionadas ejercieran el derecho de contradicción. 2.

La apoderada de la Universidad de San Buenaventura, indicó que de acuerdo con el objeto del contrato de prestación de servicios No. 150 de 2009, esa institución solamente fue contratada para “la aplicación de las pruebas de análisis de antecedentes y entrevista a los aspirantes que aprueben la prueba de aptitudes y competencias básicas y hayan presentado la prueba psicotécnica, dentro de las convocatorias 056 a 122 de 2009”.

Señala que con fundamento en el artículo 2º del Decreto 760 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil “podrá delegar el conocimiento y decisión de las reclamaciones que se presenten en desarrollo de los procesos de selección, para lo cual, la entidad en la cual delegue esta función tendrá que observar el procedimiento establecido en el presente decreto ley”.

Con base en esa disposición, la citada entidad delegó al ICFES para que atendiera las reclamaciones presentadas respecto de las pruebas de “ aptitudes y competencias básicas y psicotécnica” e, incluso, adelantara el proceso de investigación, publicando y notificando los actos administrativos de invalidación de resultados. 3. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, informó que celebró el Convenio Interadministrativo No. 100 de 2009 con el ICFES para la realización de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica de la convocatoria 056-122 para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes, asumiendo entre otras funciones, la lectura de las hojas de respuesta, el trámite de inconsistencias, el procesamiento, calificación y publicación de resultados y la atención de las reclamaciones de los concursantes.

Precisó que el ICFES mediante comunicación del 25 de enero de 2010 informó a la Comisión que mediante las Resoluciones Nos. 000105, 000106, 000107 y 000108 de esa misma fecha, confirmó la decisión de invalidar los resultados de los docentes involucrados en las actuaciones administrativas adelantadas con “ocasión del concurso de Docentes y Directivos Docentes 2009-1, en los departamentos de Antioquia, Cesar, Córdoba y Guajira ”.

En razón de lo anterior, pide desvincular a la entidad que representa o, en su defecto, negar la solicitud de amparo. 4. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES, al atender el requerimiento, se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela porque los hechos que la sustentan carecen de fundamento y el actor cuenta con medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso.

Expuso que esa entidad no desconoce los derechos fundamentales invocados por la demandante porque las actuaciones adelantadas se ciñeron a la reglamentación de las convocatorias y de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, dicho instituto está revestido de la facultad sancionatoria respecto de las pruebas que aplique. En relación con el procedimiento administrativo adelantado, señaló que fue iniciado oficiosamente y las decisiones adoptadas fueron comunicadas a todos los interesados en cumplimiento de lo previsto en los artículos 28 y 14 del Código Contencioso Administrativo.

La iniciación del trámite administrativo fue dado a conocer a los interesados a través de la publicación de los resultados de las pruebas del concurso, con la inclusión del siguiente texto: “ La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”. Además, esa Oficina Asesora dispuso la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación con el fin de garantizar el debido proceso a los interesados, a quienes les concedió el término de cinco (5) días para que expresaran su versión sobre los hechos y aportaran pruebas para el esclarecimiento de los mismos.

Agregó que en el Departamento de Antioquia, las irregularidades fueron puestas en conocimiento por la Subdirección Académica de ese instituto mediante correo electrónico del 25 de agosto de 2009 señalando que: “efectuados los controles posteriores a la aplicación de las pruebas, destinados a detectar los posibles casos de fraude por copia o intento de copia en la presentación del examen, se identificaron los casos de coincidencia extraordinaria de patrones de respuesta para cada una de las pruebas al interior de los distintos salones de aplicación. Con esta información se decidió abrir actuaciones administrativas para los sospechosos de aquellos salones en lo que representaran más del 40% del total de los evaluados o en los que en promedio hubiera más de un sospechoso de copia por prueba.

Cabe resaltar, lo que se denomina acá como sospechoso de copia son los casos en que la probabilidad de coincidencia de las respuestas presentadas en un salón determinado es inferior a uno en millón”. Dispuesta la apertura de la respectiva investigación, se ordenó la práctica de las pruebas necesarias, como declaraciones de concursantes, jefes de salón, delegados y coordinadores del ICFES en cada uno de los sitios de aplicación de las pruebas e, incluso, se requirió a la Subdirección Académica de esa entidad para que rindiera informe técnico sobre los hechos investigados y suministrara la descripción del software utilizado para detectar “ la coincidencia extraordinaria de patrones de respuesta para cada una de las pruebas”.

Con base en el recaudo probatorio se concluyó en la existencia de indicios sólidos de copia en varios casos, uno de ellos, el de la accionante, motivo por el cual emitió la Resolución No. 0517 de 2009 sancionando a los involucrados con la medida de invalidación de resultados. Determinación que impugnada, fue confirmada a través de la Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negando el amparo invocado. Consideró que la actora tiene la posibilidad de promover acciones ordinarias ante la jurisdicción contencioso administrativa para demandar la legalidad del acto administrativo que lo sancionó con la invalidación de resultados de las pruebas presentadas en las convocatorias 56 a 122 de 2009.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, la demandante lo impugnó, informando que no son ciertas las afirmaciones del “Juzgado sobre la improcedencia de la acción toda vez que ya la Corte se ha pronunciado sobre este punto, como en la sentencia T 514 de 2005 ”, señalando que: “ En lo que hace referencia a los concursos de méritos para acceder a los cargos de carrera en numerosos pronunciamientos la Corte ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela, a pesar de la presencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto esta última no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a los cargos públicos.

La Sala estima que las consideraciones son aplicables también al caso y en esa medida la acción de tutela era procedente para controvertir la decisión ”, postura que ya había sostenido en la sentencia SU- 961 de 1999, razón por la cual solicita se proceda a un estudio más juicioso de la situación planteada y se le conceda la protección de los derechos fundamentales que le fueron vulnerados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional presentada por BIASNEY PEREA MENA, está encaminada a que se ordene al ICFES, dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual la sancionó con la medida de invalidación de los resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas de las convocatorias 056 a 122 de 2009 porque, en su sentir, no incurrió en fraude.

La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.

En orden a resolver la impugnación, es importante señalar que la actora fue admitido al concurso de méritos respecto de las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009 para acceder a una plaza docente del nivel de básica primaria en la Seccional de Antioquia. Al ser publicados los resultados de las pruebas que presentó, se le comunicó que la validez de los mismos “está condicionada a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”.

Con base en el anterior reporte, el ICFES inició la actuación administrativa y, luego de agotar el trámite respectivo, el 22 de octubre de 2009 expidió la Resolución No. 00517 por medio de la cual la sancionó, con la medida de invalidación de los resultados de las pruebas presentadas, por cuanto efectuada la comparación de resultados entre los examinados, de acuerdo con los patrones de respuesta coincidentes, según el procedimiento establecido para la detección de los casos de copia, pudo establecerse que el “patrón de respuestas coincidentes está determinado por el factor 0, de acuerdo con el cual las respuestas son exactamente iguales ”.

En contra del anterior acto administrativo presentó recurso de reposición ante la mencionada entidad y, contrario a lo afirmado por la demandante, por medio de la Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010 lo resolvió, negándolo. Como quiera que la accionante a través de la solicitud de tutela pretende desconocer la decisión administrativa contenida en las Resoluciones Nos. 00517 del 22 de octubre de 2009 y 105 de 25 de enero de 2010, a través de las cuales el ICFES la excluyó del concurso de méritos al sancionarla con la medida de invalidación de los resultados de las pruebas escritas que presentó, tiene la posibilidad real y eficaz de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Al contar en la actualidad con medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir las decisiones administrativas reseñadas, la acción de tutela es improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: “Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. “En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Así las cosas, es indiscutible que la actora no puede utilizar la acción de tutela como mecanismo paralelo o simultáneo con los medios de defensa judiciales mencionados. Ahora bien, determinado como está en este asunto que BIASNEY PEREA MENA cuenta con medios ordinarios para la defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición reiterada en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado, la accionante no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, por cuanto omitió probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus necesidades primarias y de su familia, mientras acude la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar la sentencia impugnada. 2.

Notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones. � Sentencia T – 555 de 2004 � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. _1332569736.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia