CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47268 A/. ELI YESID HINESTROSA ASPRILLA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47268 A/. ELI YESID HINESTROSA ASPRILLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No.115 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el actor ELI YESID HINESTROZA ASPRILLA, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Penal, el 1º de marzo de 2010 por medio del cual declaró improcedente la acción elevada en contra del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –ICFES-, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, la Universidad San Buenaventura de Medellín y el Ministerio de Educación Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, igualdad, petición y trabajo así como el principio de la confianza legítima.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “La presente controversia tiene lugar a raíz de las pruebas de Estado que al interior del concurso nacional docente, llevaron a efecto las accionadas ICFES, C.N.S.C. y la UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA. Tal proceso evaluativo, se diseño e implementó por parte del ICFES y la C.N.S.C., y se aplicó en el concurso de méritos para proveer las plazas vacantes en el sector público, de cargos docentes y directivos docentes, según competencias asignadas a dichas entidades, por el Decreto 3982 de 2006.

Fue así que el día 5 de julio de 2009, se procedió con el proceso evaluativo de la población aspirante a lo largo del territorio nacional, particularmente, para el asunto que nos atañe, la accionante LUCY OFFIR PEREA PEREA presentó su respectiva prueba de evaluación en el Municipio de Turbo (Ant.). Ahora, en virtud de la facultad sancionatoria conferida al ICFES mediante el Decreto 2343 de 1980, cuyas atribuciones fueron reafirmadas en la Ley 1324 de 2009, Decreto 5014 de 2009 y Resolución N° 111 de 2010, la entidad de fomento educativo, por intermedio de su dependencia de Asesoría Jurídica, procedió a adelantar un cúmulo de actuaciones administrativas, tendientes a determinar las sanciones que correspondían al fraude en que presuntamente incurrió un grupo significativo de la población evaluada, entre otras localidades, en el Municipio de Turbo (Ant.), según técnicas evaluativas desarrolladas por el Instituto y que acorde a los patrones de similitud o semejanza que se presentaron en las respuestas de un representativo número de aspirantes, podían entonces estadísticamente ser detectados, por probabilidad de coincidencia en sus respuestas.

En ese orden y mediante la anotación en las respectivas publicaciones de resultados, del inserto ‘La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES’, ese inició el correspondiente trámite de conformidad con el estatuto contencioso administrativo, tendiente a sancionar las presuntas conductas fraudulentas en la presentación de la prueba evaluativa, a cuyo efecto, se concedió a los interesados el término de cinco (5) días, para formular los respectivos descargos.

Finalmente, en el transcurso de la actuación administrativa en cuestión, fue expedida la resolución N° 00517 del 22 de octubre de 2009, constitutiva del acto sancionatorio en contra de los aspirantes implicados y en la cual se dispuso la invalidación de sus resultados en la prueba evaluativa, entre éstos, los correspondientes al aquí accionante, ELI YESID HINESTROZA ASPRILLA.

En tales circunstancias, el señor HINESTROZA ASPRILLA procedió a incoar el presente trámite constitucional, con miras a que se conceda el amparo entre otras, de su garantía fundamental del debido proceso en actuaciones administrativas y al argüir de manera particular, que no habría vinculársele en el supuesto fraude detectado, al no haber plagiado de manera alguna los resultados plasmados en su respectiva prueba, de la cual predica denodadamente, haberla desarrollado con absoluta transparencia. Por ende, solicita la parte actora, se tutelen las garantías invocadas y en tal medida se ordene a los entes accionados, que validen su proceso evaluativo, con miras a proseguir en la fase selectiva del concurso y conformar la respectiva lista de elegibles para el cargo al cual aspira.” Dentro del trámite fue adjuntada la Resolución No 105 del 25 de enero de 2010 por medio de la cual se desato desfavorablemente el recurso de reposición elevado contra la referida Resolución 517.

II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia declaró improcedente la petición de amparo al considerar que: i) no se advierte quebrantado el derecho a la igualdad, pues las diferencias que se pudieron presentar en el trámite frente a la evaluación de algunos aspirantes obedecieron a la existencia de un presunto fraude; ii) al actor sólo le asistía una expectativa frente al acceso al cargo que aplicó, por ello no es viable predicar la vulneración de su derecho al trabajo; iii) no fueron desatendidos de acuerdo con los supuestos de la demanda y las pruebas aportadas al trámite los principios de buena fe y legítima confianza; iv) la actuación se mostró respetuosa del debido proceso; y, v) la controversia planteada es propia de la jurisdicción contenciosa administrativa por ello, dada la naturaleza residual y subsidiaria de la acción constitucional se muestra ésta improcedente.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN El actor insatisfecho con la decisión adoptada la impugnó reiterando los planteamientos de su demanda y además señalando que: i) el a quo no agotó el tema propuesto en el libelo de tutela, mostrándose escasa la fundamentación de la decisión; y, ii) de conformidad con las sentencias T-514 de 2005 y SU-961 de 1999, pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la acción constitucional se ofrece procedente.

V. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Antioquia conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, por las razones que se exponen a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que el accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos y de manera particular el acto por el cual fueron invalidados los resultados de las pruebas aplicadas- Resolución 0517 del 22 de octubre de 2009- así como la confirmatoria de la misma –Resolución 105 del 25 de enero de 2010-.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra dichos actos administrativos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el actor cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando no resulta evidente que se haya desatendido el debido proceso establecido en las convocatorias a las que aplicó y demás normas concordantes.

Finalmente, tampoco se muestra procedente la demanda elevada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al descartarse la concurrencia de los elementos para su configuración: inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción. Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Sobre tales elementos consúltese: Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 12