CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE TUTELA 47265 HARRISON MOSQUERA GARCES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No 122 Bogotá, D. C., (22) veintidós de abril de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación interpuesta por el señor HARRISON MOSQUERA GARCES, contra la sentencia del 1 de marzo de 2010, en virtud de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, NEGÓ la tutela interpuesta en contra del Instituto para el Fomento de la Educación Superior (ICFES), Comisión Nacional del Servicio Civil, Universidad de San Buenaventura y Ministerio de Educación Nacional.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1. Mediante actos administrativos números 056 a 122 de 2009, y el Decreto 3982 de 2006, se convocó a concurso de méritos de docentes y directivos docentes a cargo del ICFES, Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura, trámite al cual se inscribió el señor Harrison Mosquera Garcés. E l 5 de julio de 2009 presentó pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicología, las que se desarrollaron normalmente sin ninguna alteración. 1.2.

El 14 de agosto de 2009 se publicaron los resultados destacándose que “ la validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ”; ésta anotación generó malestar en el quejoso por lo que el 30 de agosto de 2009 formuló la correspondiente reclamación. 1.3. El 29 de octubre de 2009, se publica en la pagina Web del ICFES la resolución 000517 mediante la cual se invalidaron los resultados de las pruebas aplicadas en el concurso de méritos para directivos docentes, en donde aparece el señor Harrison Mosquera Garcés como implicado; frente a ello interpuso recurso de reposición, informando que a 1 de febrero la entidad no había emitido pronunciamiento, fecha en la que se hizo pública la lista de elegibles. 1.4.

Considerando la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad, trabajo, principio constitucional de confianza legítima, y por constituir una vía de hecho administrativa, el señor Harrison Mosquera Garcés, interpuso acción de tutela en contra del Instituto para el Fomento de la Educación Superior (ICFES), Comisión Nacional del Servicio Civil y Ministerio de Educación Nacional.

La tesis: haberse invalidado las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, por presunta copia o intento de copia del accionante. 2. Respuesta de las autoridades acusadas. 2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Educación Nacional, informaron que por virtud del artículo 2 del Decreto 760 de 2005, la CNSC en convenio interadministrativo delegó el conocimiento de las reclamaciones al ICFES en aplicación de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas; ello significa, que quien está llamado a responder es el ICFES como delegatorio de la CNSC. 2.2.

El ICFES por su parte afirma que la reclamación carece de asidero fáctico y jurídico, no corresponde con la realidad, por lo que la acción de tutela no es procedente; el tutelante dispone de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso en el cual participó. De igual manera, el instituto se ocupó de demostrar que ha adelantado todas las acciones de orden administrativo que le corresponden para garantizar la idoneidad en los resultados obtenidos de acuerdo con los lineamientos establecidos por las normas vigentes.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, la acción propuesta es improcedente, las razones: (i) el derecho a la igualdad no fue quebrantado por la entidad accionada toda vez que las diferencias entre unos y otros concursantes surge justamente de las detectaciones de fraude que arrojaron los procedimiento de verificación, lo que quiebra el criterio de equiparación propuesto;

(ii) el derecho al trabajo en este caso constituye una mera expectativa por estar en una etapa selectiva; (iii) frente a los principios de buena fe y confianza legítima destaca que las directrices establecidas no fueron implementadas arbitrariamente por las entidades accionadas, sino, fueron producto de los referentes legales. Por ello concluye, que las inconformidades del quejoso apuntarían exclusivamente con el debido proceso, el que se ha catalogado como fundamental, sin embargo, considera que al no evidenciarse un perjuicio irremediable que permita edificar la acción de tutela como mecanismo transitorio, es la vía contenciosa administrativa el escenario idóneo para debatir la controversia suscitada.

Todo ello en razón al carácter subsidiario, residual y fragmentario de la acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN El recurrente bajo idénticos aspectos a los expuestos inicialmente expone su insatisfacción con el fallo al considerar que no hubo un estudio juicioso ni profundo de la situación planteada. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1.

Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si la invalidación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas al quejoso, por presunta copia o intento de fraude, vulneraron sus derechos fundamentales y ello amerita la intervención del juez de tutela. 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando se cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró el instrumento constitucional como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Entonces, en los términos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1.991 concurre una causal de improcedencia de la acción de tutela: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

En el caso estudiado, y como bien tuvo la oportunidad el Tribunal Superior de precisarlo, la acción de amparo se muestra improcedente en la medida en que no concurre ningún perjuicio irremediable que viabilice la intervención del juez constitucional en la discusión jurídica planteada por el actor. El proceder del Instituto para el Fomento de la Educación Superior (ICFES) al invalidar las pruebas realizadas por el accionante, se ofrece acorde con los parámetros legales establecidos, lo que conlleva a señalar que el mismo no se ofrece irrespetuoso del debido proceso constitucional; tan cierto resulta ello que el actor agotó la vía gubernativa con la interposición y respuesta que la entidad le ofreció al recurso de reposición por virtud de la resolución número 000105 del 25 de enero de 2010.

Su práctica, lejos está de constituir una actuación de facto, esto es, que se opone a lo arbitrario, a lo caprichoso, a lo simplemente subjetivo, en tanto lo que se planteó a través del libelo lo constituye única y exclusivamente una estimación contraria, soportada en la forma personal y subjetiva en que el demandante valora la presentación de sus pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas.

La Sala observa sin mayor hesitación que la intención inequívoca del peticionario ha sido la de obtener la convalidación de las pruebas presentadas, circunstancia que desdibuja la procedencia del instrumento constitucional, por cuanto de persistirle insatisfacción por las resultas tiene a su haber la jurisdicción de lo contencioso administrativo en dónde plantear la discusión. El instrumento, en consecuencia, es de carácter supletorio y residual, de donde deriva que no puede ser utilizado como un instrumento de justicia paralelo o alternativo de aquellos que el constituyente y el legislador han determinado para la solución de los conflictos entre los asociados, que es justamente la situación puesta en conocimiento de la Corte en la presente actuación lo que de entrada lleva a anunciar la improcedencia del reclamo.

La pretensión del libelista riñe abiertamente con el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que éste no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por los entes accionados, sino la jurisdicción contencioso administrativa, donde el interesado cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados.

Cuando del proceso de tutela no surge con claridad el derecho o derechos que se reclaman, el asunto adquiere un carácter estrictamente litigioso que, por lo mismo, resulta ajeno a la competencia del juez de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. folios 1 a 6 libelo contentivo de la acción de tutela. PAGE 1