Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47264 IMPUGNACION PAGE 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47264 IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 119 Bogotá, D.C., veinte de abril de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por DORICELA MARTÍNEZ SOTO contra el fallo proferido el 26 de febrero de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES- y la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-.

Fueron vinculados el Ministerio de Educación Nacional y la Universidad San Buenaventura -sede Medellín-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Indica la accionante que por cumplir con los requisitos del concurso de méritos citado mediante Decreto 3982 de 2006 y la “ Convocatoria No. 056 a 122 de 2009 ”, se presentó como aspirante a una de las plazas vacantes de docente en educación básica primaria de Antioquia. El 5 de julio de 2009 realizó en el municipio de Turbo (Antioquia) las pruebas de aptitudes y competencias básicas, así como la prueba sicotécnica.

Precisa que éstas se desarrollaron normalmente, sin que se evidenciara alguna alteración o irregularidad. El 14 de agosto de 2009 se publicaron los resultados de los exámenes, pero con la indicación de que “ la validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ”, lo que la motivó a interponer reclamación, pues consideraba tal anotación impertinente, en vista de que su inscripción y presentación de pruebas se dio conforme a las normas del concurso.

El 29 de octubre de 2009 se publicó en la página web del ICFES la Resolución 517 de 22 de octubre de 2009 mediante la cual se invalidaron los resultados de las pruebas aplicadas en Medellín y el municipio de Turbo por “ copia o intento de copia ”. Interpuso recurso de reposición contra tal determinación, demostrando que en su examen no se había presentado el supuesto fraude, sin que hasta el momento conozca un pronunciamiento de la entidad al respecto, con lo cual se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y trabajo.

Adicionalmente, explica que el 1º de febrero del corriente año se publicó la lista de elegibles y su nombre no aparece en la misma, no obstante que contiene la anotación “ pin o documento errado, o sin resultado final ”. 2. En su criterio, no se consideraron los medios probatorios que indicaban que no hubo fraude en la práctica de las pruebas y acusa a las demandadas de dejarse llevar por las supuestas coincidencias que indica una maquina, cuando “…el mismo ser humano tiene la tendencia a equivocarse, tanto más lo es una máquina ”.

Plantea también que se desconocieron los principios de buena fe y del in dubio pro operario. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Universidad de San Buenaventura indicó que “ de conformidad con el artículo 30 de la ley 909 de 2004, ‘los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin.

Los costos que genera la realización de los concursos serán de cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos’. (…) “Tanto el ICFES como la Universidad San Buenaventura están obligadas para con la CNSC, según lo previsto en el objeto contractual, a procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten con ocasión a ellas.

(…) “En ese orden de ideas la responsabilidad de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y Psicotécnicas es del ICFES, quien fue la entidad encargada de adelantar el proceso de investigación y de publicar y notificar las resoluciones de invalidación de resultados. “Así es claro que la Universidad no ha incurrido en violación de los derechos fundamentales y además el ICFES dio respuesta a su reclamación en los términos señalados en la Convocatoria y en las normas vigentes”. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que celebró el “ convenio interadministrativo número 100 de 2009 con el ICFES, para la realización de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y prueba psicotécnica, de la Convocatoria 056-122 para proveer los cargos de docentes y directivos docentes, cuyo objeto contractual es el siguiente: ‘la Comisión Nacional del servicio Civil y el ICFES, se comprometen aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros con el fin de adelantar las actividades y operaciones relacionadas con el proceso de realización de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas, en el marco del concurso abierto de méritos adelantado por la CNSC para la provisión de cargos vacantes de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal dentro de la ‘convocatoria de docentes y directivos docentes 2009’.” (…) “El ICFES está obligado para con la Comisión Nacional del Servicio civil según lo previsto en el objeto contractual a procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten con ocasión a ellas.

(…) “Ahora bien en relación con el caso particular de la accionante se debe señalar que el ICFES mediante comunicación del 25 de enero de 2010, informó a la Comisión lo siguiente: ‘que se ha expedido las Resoluciones números 000105 y 000107 y 000108 del 25/01/2010, mediante las cuales se confirma la invalidación de los resultados de los docentes involucrados en las actuaciones administrativas adelantadas con ocasión al concurso de Docentes y Directivos Docentes 2009-1, en los departamentos de Antioquia, César, Córdoba y Guajira respectivamente, y que interpusieron los recursos por la vía Gubernativa’. 3.

El ICFES informó que “ las actuaciones administrativas por los posibles casos de fraude están enmarcadas en el procedimiento –administrativo previsto- en el capítulo I del Código Contencioso Administrativo, y con ellas se busca adelantar las diligencias necesarias para verificar la comisión de la(s) falta(s) y establecer la gravedad de las mismas y determinar si hay lugar a imponer al infractor o infractores, las sanciones de inhabilidad contempladas en el ordenamiento legal.

“ En el caso que se analiza estas actuaciones se iniciaron oficiosamente por el ICFES, razón por la cual la providencia de inicio se comunicó a los interesados en los términos del artículo 28 del C.C.A. en concordancia con el precepto contenido en el artículo 14 ibídem. “ El inicio de la actuación administrativa fue dado a conocer a los interesados a través de la publicación de los resultados de las pruebas del concurso de méritos para seleccionar directivos docentes y docentes, convocatorias 056 a 122 de 2009.

Mediante el siguiente inserto: ‘la validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES’ y que además esta Oficina Asesora dispuso la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación con el fin de garantizar el debido proceso a los interesados en la actuación concediéndoles un término de CINCO (5) días para que mediante escritos dirigidos a la Oficina Jurídica, expresaran su versión de los hechos y aportaran pruebas para el esclarecimiento de los mismos.

(…) “ Efectuada la comparación de resultados entre los examinados, de acuerdo con los patrones de respuesta coincidentes, según el procedimiento descrito para la detección de los casos de copia, pudo establecerse que el patrón de respuestas coincidentes está determinado por el factor 0, de acuerdo con el cual las respuestas son exactamente iguales.

A esta conclusión se llega luego de analizar los resultados de conformidad con la metodología descrita en el documento ‘procedimiento para detección de copia’, el cual hace parte fundamental de la actuación administrativa mencionada. (…) “ Pretende el accionante a través de la acción de tutela, que el juez de conocimiento, cuestione la validez del acto administrativo proferido en desarrollo de la actuación administrativa, contenido en las Resoluciones número 000517 del 22 de octubre de 2009, por la cual se ordenó invalidar los resultados obtenidos en las pruebas practicadas en desarrollo del concurso docente desconociendo los principios de eficacia, legalidad y validez del mencionado acto administrativo, así como la presunción de legalidad de la cual están revestidos los actos administrativos expedidos por funcionario competente.

“ Tal cuestionamiento, de acuerdo con nuestro ordenamiento legal no corresponde decidirlo al juez de tutela, pues competente a la jurisdicción contenciosa a través de las acciones de nulidad controvertir la validez de los actos administrativos. “ Por otra parte no puede desconocer el juez de tutela, que contra dicha determinación proceder los recursos por la vía gubernativa, que es otra opción de la cual debió hacer uso el accionante y que en el caso bajo examen los recursos interpuestos oportunamente, en contra de la Resolución número 000517 de 2009, fueron resueltos mediante la Resolución número 000105 del 25 de enero de 2010, decisión ésta última contra la cual no procede recurso alguno”.

El FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo invocado, por cuanto la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial y no concurren los elementos que permitan inferir la existencia de un perjuicio irremediable. Sobre el derecho de petición, señaló que el ICFES demostró que mediante Resolución No. 105 de enero 25 de 2010 dio respuesta a los recursos de reposición interpuestos contra el acto administrativo que sancionó con invalidación los resultados a los cuales hace referencia la accionante.

LA IMPUGNACIÓN MARTÍNEZ SOTO impugnó la anterior decisión sin manifestar los motivos de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados, o cuando se pretenda cuestionar actos generales impersonales y abstractos.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo por cuyo medio fueron invalidadas las pruebas presentadas por la accionante en el concurso de méritos para proveer cargos de docente. 1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

De cualquier manera hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que ésta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 2.

De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, la demandante cuenta en el ordenamiento jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver el asunto sub examine y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional.

Esta posibilidad, impide al juez de tutela intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que la accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. ” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que el acto administrativo viola de forma evidente derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos de la accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “ En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”. 3.

En el caso analizado las autoridades demandadas adelantaron un procedimiento administrativo con amplia posibilidad de contradicción y no está el juez de tutela avalado para revisar nuevamente el material probatorio que las accionadas, a partir del citado procedimiento, practicaron y valoraron, pues no se demuestra ningún vicio que indique que en dicha misión estas hayan incurrido en una falla protuberante o manifiestamente arbitraria.

De aceptar lo expuesto en la demanda, el juez de tutela no revisaría temas de derechos fundamentales, sino que sustituiría a las autoridades administrativas en la ejecución de funciones propias de sus competencias, lo cual resulta inaceptable. Igualmente, la Sala comparte el criterio del Tribunal en el sentido de que no existe vulneración a los derechos al debido proceso y petición, en vista de que el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 517 de 22 de octubre de 2009, ya se resolvió mediante acto administrativo 105 de 25 de enero de 2010, lo que avala también la opción de la vía contenciosa administrativa para el planteamiento de la disputa que ahora se pretende definir utilizando de manera improcedente esta acción tutelar.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260.