CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 47262 República de Colombia JHON JAIRO RODRÍGUEZ RENTERÍA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 47262 República de Colombia JHON JAIRO RODRÍGUEZ RENTERÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 122 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por el señor JHON JAIRO RODRÍGUEZ RENTERÍA en contra de la sentencia proferida el 4 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de Antioquia, que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y petición y al principio de confianza legítima, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –en adelante ICFES- y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en actuación que comprende a la Universidad San Buenaventura con sede en Medellín y al Ministerio de Educación Nacional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante JHON JAIRO RODRÍGUEZ RENTERÍA sostiene que por cumplir los requisitos del concurso de méritos docentes, se inscribió en las convocatorias “ Nos. 056 a 122 de 2009 y el Decreto 3982 de 2006” y, de esta manera, acceder a una plaza del nivel de básica primaria en la entidad territorial de Antioquia. Las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas las presentó el 5 de julio de 2009 en el salón número 18 de la Institución Educativa Turbo de la misma localidad, cuyos resultados fueron publicados el 14 del mismo año, incluyendo para su caso, la siguiente anotación: “la validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ”.
El 29 de octubre de 2009, en la página web del ICFES se publicó la Resolución No. 000517 del 22 de octubre anterior, a través de la cual se invalidaron los resultados de sus pruebas aplicadas en el concurso. Presentado recurso de reposición contra la anterior determinación, a la fecha no ha sido atendido; sin embargo, el 1º de febrero de 2010 fue publicada la lista de elegibles y frente a su nombre aparece la anotación “código inválido”.
Agrega que 33 de los 37 concursantes que presentaron la prueba en Turbo, declararon que no advirtieron ninguna anomalía en la evaluación escrita, mientras que 4 pusieron de presente la existencia de irregularidades, a su juicio, sustentadas en rumores. Al no mediar un elemento de juicio acreditando de manera fehaciente que existió fraude, no es posible aducir que durante la presentación de dichos exámenes hubo copia o “intento de copia”.
Por ello, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas y ordenar al ICFES que disponga “lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica ” y lo incluya en la lista de elegibles del concurso. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 18 de febrero de 2010 el Tribunal Superior de Antioquia admitió la demanda de tutela, notificó esa determinación a las autoridades demandadas, extensiva a la Universidad San Buenaventura con sede en Medellín y al Ministerio de Educación Nacional y negó la medida provisional invocada por el actor. 2.
La Universidad San Buenaventura con sede en Medellín, por intermedio de su apoderada, indicó que de acuerdo con el objeto del contrato de prestación de servicios No. 150 de 2009, esa institución solamente fue contratada para “la aplicación de las pruebas de análisis de antecedentes y entrevista a los aspirantes que aprueben la prueba de aptitudes y competencias básicas y hayan presentado la prueba psicotécnica, dentro de las convocatorias 056 a 122 de 2009”.
También señaló que con fundamento en el artículo 2º del Decreto 760 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil “podrá delegar el conocimiento y decisión de las reclamaciones que se presenten en desarrollo de los procesos de selección, para lo cual, la entidad en la cual delegue esta función tendrá que observar el procedimiento establecido en el presente decreto ley”.
Con base en esa disposición, la citada entidad delegó al ICFES para que atendiera las reclamaciones presentadas respecto de las pruebas de “ aptitudes y competencias básicas y psicotécnica” e, incluso, adelantara el proceso de investigación, publicando y notificando los actos administrativos de invalidación de resultados. 3. Por su parte, la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, informó que en cumplimiento de lo normado en el artículo 30 de la Ley 906 de 2004, celebró el Convenio Interadministrativo No. 100 de 2009 con el ICFES para la realización de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica de las convocatorias 056-122 para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes, asumiendo entre otras funciones, la lectura de las hojas de respuesta, el trámite de inconsistencias, el procesamiento, calificación y publicación de resultados y la atención de las reclamaciones de los concursantes.
Precisó que el ICFES mediante comunicación del 25 de enero de 2010 informó a la Comisión que mediante las Resoluciones Nos. 000105, 000106, 000107 y 000108 de esa misma fecha, confirmó la decisión de invalidar los resultados de los docentes involucrados en las actuaciones administrativas adelantadas con “ocasión del concurso de Docentes y Directivos Docentes 2009-1, en los departamentos de Antioquia, Cesar, Córdoba y Guajira ”.
Con base en lo señalado, pide desvincular a la entidad que representa o, en su defecto, negar la solicitud de amparo. 4. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES, al atender el requerimiento, se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela porque los hechos que la sustentan carecen de fundamento y el actor cuenta con medios de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la legitimidad y validez del concurso.
Precisó que esa entidad no desconoce los derechos fundamentales invocados por el accionante porque las actuaciones adelantadas se ciñeron a la reglamentación de las convocatorias y de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, dicho instituto está revestido de la facultad sancionatoria respecto de las pruebas que aplique. En relación con el procedimiento administrativo adelantado, señaló que fue iniciado oficiosamente y las decisiones adoptadas se comunicaron a todos los interesados en cumplimiento de lo previsto en los artículos 28 y 14 del Código Contencioso Administrativo.
La iniciación del trámite administrativo fue dado a conocer a los interesados a través de la publicación de los resultados de las pruebas del concurso, con la inclusión del siguiente texto: “ La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”. Además, esa Oficina Asesora dispuso la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación con el fin de garantizar el debido proceso a los interesados, a quienes les concedió el término de cinco (5) días para que expresaran su versión sobre los hechos y aportaran pruebas para el esclarecimiento de los mismos.
Agregó que en el Departamento de Antioquia, las irregularidades fueron puestas en conocimiento por la Subdirección Académica de esa entidad mediante correo electrónico del 25 de agosto de 2009 en el cual señaló que: “efectuados los controles posteriores a la aplicación de las pruebas, destinados a detectar los posibles casos de fraude por copia o intento de copia en la presentación del examen, se identificaron los casos de coincidencia extraordinaria de patrones de respuesta para cada una de las pruebas al interior de los distintos salones de aplicación. Con esta información se decidió abrir actuaciones administrativas para los sospechosos de aquellos salones en lo que representaran más del 40% del total de los evaluados o en los que en promedio hubiera más de un sospechoso de copia por prueba.
Cabe resaltar, lo que se denomina acá como sospechoso de copia son los casos en que la probabilidad de coincidencia de las respuestas presentadas en un salón determinado es inferior a uno en millón”. Luego de dispuesta la apertura de la respectiva investigación, se ordenó la práctica de las pruebas necesarias, como declaraciones de concursantes, jefes de salón, delegados y coordinadores del ICFES en cada uno de los sitios de aplicación de las pruebas e, incluso, se requirió a la Subdirección Académica de esa entidad para que rindiera informe técnico sobre los hechos investigados y suministrara la descripción del software utilizado para detectar “ la coincidencia extraordinaria de patrones de respuesta para cada una de las pruebas”.
Con base en el recaudo probatorio se concluyó en la existencia de indicios sólidos de copia en varios casos, uno de ellos, el del actor, motivo por el cual emitió la Resolución No. 00517 de 22 de octubre de 2009 sancionando a los involucrados con la medida de invalidación de resultados. Determinación que impugnada, fue confirmada a través de la Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010. 5.
El Tribunal Superior de Antioquia consideró que de acuerdo con lo aportado a las diligencias, el ICFES sometió a la correspondiente actuación administrativa, conforme la regulación prevista en el Código Contencioso Administrativo, el proceso sancionatorio de invalidación de los resultados obtenidos en las pruebas efectuadas a los concursantes implicados en los supuestos de plagio y, culminada la misma, expidió la Resolución No. 00517 de 22 de octubre de 2009 imponiendo la medida sancionatoria de invalidación de los resultados.
Determinación que impugnada fue confirmada mediante acto administrativo emitido el 25 de enero de 2010. Respecto de la decisión contenida en los actos administrativos reseñados, estimó que el actor tiene la posibilidad de promover acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa y demandar su legalidad, evento en el cual opera la subsidiariedad y residualidad de la acción constitucional y no procede el amparo demandado. 6.
El accionante impugna el fallo. Sostiene que tratándose de una tutela contra el concurso de méritos para acceder a un cargo de carrera, la jurisprudencia constitucional ha reivindicado su procedencia, cuando las acciones ordinarias contenciosas no ofrecen solidez suficiente para la protección de las garantías fundamentales cuya protección se invoca.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por JHON JAIRO RODRÍGUEZ RENTERÍA está encaminada a que se ordene al ICFES, dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual lo sancionó con la medida de invalidación de los resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas de las convocatorias 056 a 122 de 2009.
La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.
En orden a resolver la impugnación, es importante señalar que el actor fue admitido al concurso de méritos respecto de las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009 para acceder a una plaza docente del nivel básica primaria en la Seccional de Antioquia. Al ser publicados los resultados de las pruebas que presentó, se le comunicó que la validez de los mismos “está condicionada a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”.
Con base en el anterior reporte, el ICFES inició la actuación administrativa y, luego de agotar el trámite respectivo, el 22 de octubre de 2009 expidió la Resolución No. 00517 por medio de la cual sancionó a JHON JAIRO RODRÍGUEZ RENTERÍA, con la medida de invalidación de los resultados de las pruebas presentadas, porque al efectuar la comparación de resultados entre los examinados, de acuerdo con los patrones de respuesta coincidentes, según el procedimiento establecido para la detección de los casos de copia, estableció que el “patrón de respuestas coincidentes está determinado por el factor 0, de acuerdo con el cual las respuestas son exactamente iguales ”.
En contra del anterior acto administrativo presentó recurso de reposición ante la mencionada entidad y, contrario a lo afirmado por el actor, por medio de la Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010 lo resolvió, negándolo. Como quiera que el demandante a través de la solicitud de tutela pretende desconocer la decisión administrativa contenida en las Resoluciones Nos. 00517 del 22 de octubre de 2009 y 105 de 25 de enero de 2010, a través de las cuales el ICFES lo excluyó del concurso de méritos al sancionarlo con la medida de invalidación de los resultados de las pruebas escritas que presentó, tiene la posibilidad real y eficaz de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.
Al contar en la actualidad con medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir las decisiones administrativas reseñadas, la acción de tutela es improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. De otra parte, la Corte Constitucional acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos ha señalado: “Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones.
En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla.
El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente.
En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”. En el asunto examinado, el actor no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, por cuanto omitió probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus necesidades primarias y de su familia, mientras acude la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.
NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 20 y siguientes del cuaderno de primera instancia. � Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones. � Cfr. folio 48 y siguientes del cuaderno de primera instancia. � Cfr. folio 47 del mismo cuaderno. � Corte Constitucional, sentencias Nos. T-751 de 2001 y 1060 de 2007 PAGE 15