CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 47258 Impugnación LEYDIS PATRICIA MORENO MURILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N° 122 Bogotá, D. C., (22) veintidós de abril de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por la accionante LEYDIS PATRICIA MORENO MURILLO, contra el fallo del 2 de marzo del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia negó la tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Instituto Colombiano Para el Fomento de la Educación ICFES, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales ANTECEDENTES 1.

Hechos Manifiesta la accionante que por cumplir con los requisitos del concurso de méritos, se presentó a la convocatoria No 056 a 122 de 2009. El 5 julio del mismo año, presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica, las cuales desarrollaron normalmente sin que se presentara ninguna alteración. Los resultados se publicaron el 14 agosto siguiente y como allí se indicó que “ la validez estos resultados está sujeta a las condiciones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”, presentó una reclamación ante la entidad dando a conocer que no era pertinente esa anotación en sus resultados, por cuanto su inscripción y presentación de las pruebas se hizo dentro de las normas y cánones establecidos para esos casos.

El 29 octubre del año en cuestión, se publicó en la página web del ICFES la Resolución No 000517, mediante la cual se invalidaron los resultados de las pruebas aplicables en el concurso de méritos para directivos docentes, aplicada el 5 julio 2009 en la ciudad de Medellín y en el municipio de Turbo Antioquia, en donde aparece como implicada.

Según dicha resolución se le acusa de copia o intento de copia, derivada de una operación matemática aplicada por el ICFES. Dentro de los términos legales, interpuso recurso de reposición, demostrando que en su examen no se había presentado fraude o intento de fraude, sin que a la fecha de interponer la tutela se haya dado respuesta a su petición de validez de las pruebas de Aptitudes y Competencias Básicas y Psicotécnicas, violentando con esa omisión los derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y al trabajo.

El 1º de febrero del presente año, aún sin resolver el recurso de reposición, dieron a conocer la lista de elegibles en la que no aparece su nombre, y en cambio figura que “no aparecerán los resultados de aquellos aspirantes a quienes el ICFES confirmó la invalidación de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y las psicotécnicas mediante resoluciones expedidas el pasado 25 enero 2010, aún cuando a dichos aspirantes se les haya realizado la valoración de antecedentes y aplicación de prueba de entrevista”.

De esa manera, se desconocieron los principios in dubio pro operario y el de las formas propias de cada juicio, pues si bien se hace alusión a la aplicación de la sana crítica en la observación probatoria, los sustentos derivados de ella dan la impresión que la misma se hubiese manipulado para sustentar tal invalidación. Esto, porque de las declaraciones otorgadas por los 37 examinados se concluye que 33 coinciden en que no hubo ninguna anomalía y sólo 4 expresaron algunas irregularidades sustentadas y basadas en rumores, por cuanto ninguno presentó una prueba física o contundente que así lo corroborara.

Considera, por tanto, que el testimonio de estas cuatro personas no debe ser tenido en cuenta pues además entran en contradicción debido a que afirman no haber detectado alguna anomalía en su salón pero sí en otro, situación imposible por cuanto no se puede estar en dos lugares a la vez. Además se le vulneró el derecho a la defensa técnica, pues en ningún caso se le hizo saber que podía estar asistida de un abogado, ni avaló con su firma que se le notificaran por Internet los actos administrativos que la involucran y tampoco considera idónea la notificación por un periódico que no está probado sea de amplia circulación. Solicita se ordene a las autoridades accionadas que se disponga lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas, de acuerdo a lo probado en el recurso de reposición y no resuelto hasta la fecha y sea incluida en la lista de elegibles para una plaza docente del nivel de básico primaria, en Antioquia.

Respuesta de la parte accionada Comunicadas las autoridades accionadas de la admisión de la tutela, se pronunciaron así: 1. La apoderada de la Universidad de San Buenaventura informa que conformidad con el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, la CNSC realizó convenio interadministrativo con el ICFES para la realización de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y prueba psicotécnica, de la Convocatoria 056 - 122 para proveer cargos de docentes y directivos docentes.

Tanto el ICFES como la Universidad de San Buenaventura están obligados para con la CNSC, según lo previsto en el objeto contractual, a procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten con ocasión a ellas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 760 de 2005, la CNSC en el convenio interadministrativo delegó al ICFES el conocimiento de las reclamaciones, en aplicación de las pruebas de aptitudes de competencias básicas y psicotécnicas, lo cual quiere decir que quien está llamado a responder las reclamaciones es el ICFES como delegatorio de la CNSC.

En el contrato No 150 delegó en la Universidad de San Buenaventura el conocimiento de las reclamaciones, en aplicación de las pruebas de valoración de antecedentes y entrevista. Concluye que la Universidad no ha incurrido en violación a los derechos fundamentales y además el ICFES dio respuesta a la reclamación de la actora en los términos señalados en la convocatoria y en las normas vigentes. 2.

La asesora jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifiesta que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, realizó convenio interadministrativo No 100 de 2009 con el ICFES para la realización de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y prueba psicotécnica, de la Convocatoria 066 -122 para proveer cargos docentes y directos docentes.

Según lo previsto en el objeto contractual, el ICFES está obligado para con la CNSC a procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten con ocasión a ellas. Concluye que la Comisión no ha incurrido en violación de derechos fundamentales y de la accionante y el ICFES dio respuesta a su reclamación en los términos señalados en la convocatoria y en las normas vigentes. 3.

La Jefe de la Oficina Jurídica de Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES- se opone a las pretensiones de la accionante por considerar que los argumentos planteados carecen de asidero fáctico y jurídico y no corresponden a la realidad, y porque la tutela no es procedente cuando se dispone de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso en el cual participó. 4.

La asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional, ilustra acerca de la normatividad, competencia y criterios a tener en cuenta para los concursos de docentes, así como de la improcedencia de la tutela para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, máxime cuando se tiene otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos ante la jurisdicción administrativa.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, negó la tutela impetrada por las siguientes razones: (l) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, por las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

(ll) En el presente caso nos encontramos frente a actos administrativos que se encuentran revestidos por la presunción de acierto y legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, el ordenamiento jurídico tiene previstos los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se considera, sean retirados del sistema. Por tanto, si no se ha acudido ante la Jurisdicción Contenciosa, no es la tutela el medio establecido para tal efecto, máxime cuando en este asunto no se configura el perjuicio irremediable, condición necesaria para que de manera excepcionalísima proceda el mecanismo.

(lll) El ICFES demostró que mediante Resolución No 105 del 25 de enero de 2010 dio respuesta a los recursos de reposición interpuestos contra el acto administrativo que sancionó con invalidación los resultados de algunos de los exámenes presentados por la accionante, por lo cual no hay razón para amparar el derecho de petición. LA IMPUGNACIÓN La accionante manifiesta que no son ciertas “las afirmaciones del Juzgado” sobre la improcedencia de la tutela, toda vez que la Corte Constitucional, en sentencias T-514 de 205 y SU 961 de 1999 se ha pronunciado al respecto.

Solicita, en consecuencia, se le protejan sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. El carácter subsidiario de la acción de tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.

No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo. La actora, en este asunto, pretende que se ordene a las autoridades accionadas disponer lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas y sea incluida en la lista de elegibles para una plaza docente del nivel de básico primaria, en Antioquia.

Sin embargo, es claro que para esa finalidad cuenta con otro mecanismo, situación que torna improcedente el amparo constitucional, salvo que se acuda a este de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, la tutela no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por el ICFES mediante las cuales invalidó los resultados de las pruebas aplicadas en el concurso de méritos y resolvió y los recursos incoados contra esa decisión. La jurisdicción contencioso administrativa es el escenario para resolver esta clase de litigios, pues se cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados. 2.

Y a un cuando el amparo constitucional puede proceder de manera excepcional, como mecanismo transitorio, mientras el juez natural define el asunto, es necesario constatar que dadas las circunstancias del caso, la intervención del juez constitucional es imprescindible para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o se compruebe la total ineficacia del otro medio de defensa.

Sin embargo, para que ello tenga lugar es necesario que dentro del proceso se comprueba claramente que (i) el interesado ya acudió ante la jurisdicción respectiva o estuviere en tiempo de hacerlo; (ii) se trate de una persona de la tercera edad y se encuentre, además, ante un perjuicio irremediable, o que, sin serlo, se compruebe que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, ya sea por su condición económica, física o mental, que amerita otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno. Adicionalmente, es imperioso que el derecho sea cierto, no discutible y se encuentre reconocido judicial o extrajudicialmente, porque la tutela no está prevista para declarar derechos. 3.

Desde esa perspectiva, también surge improcedente la acción por los siguientes motivos: a) Existe otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos, cual es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, posible de incoar ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, al cual no se advierte que haya acudido la accionante. b) La peticionaria no aportó elementos que le permitan al juez deducir que por los efectos de las decisiones cuestionadas se le están afectando sus derechos fundamentales, ni emerge que tal situación comprometa sus condiciones mínimas de vida. c) No está acreditado que pertenece a la tercera edad. d) No está demostrado que padece quebrantos graves de salud y tampoco consta que reúna las condiciones para ser sujeto de especial protección. Lo anterior evidencia la inexistencia de perjuicio irremediable. 4.

Cuando del proceso de tutela no surge con claridad el derecho o derechos que se reclaman, el asunto adquiere un carácter estrictamente litigioso que, por lo mismo, resulta ajeno a la competencia del juez de tutela. En consecuencia, es nítida la improcedencia del amparo reclamado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 1