CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47241 FABIOLA ALVAREZ MATOMA IMPUGNACION PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47241 FABIOLA ALVAREZ MATOMA IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 119 Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Coordinadora Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, contra el fallo de tutela proferido el 2 de marzo de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual se concedió el amparo de los derechos a la vida, y la integridad física de la señora FABIOLA ALVAREZ MATOMA.

ANTECEDENTES 1. Refiere la señora FABIOLA ALVAREZ MATOMA que convivió de manera permanente durante más de quince años y hasta la fecha de su fallecimiento, con el señor Lascario Henríquez de Ávila, quien era pensionado de la Empresa Puertos de Colombia. Afirma que desde el 1º de marzo de 2007, se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, en su calidad de cónyuge del señor Henríquez de Ávila.

Expone que una vez fallecido su compañero, tramitó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante el Ministerio de la Protección Social, la cual le fue negada a través de resolución número 0806 de 23 de junio de 2008, decisión que al ser impugnada, fue confirmada. El 31 de marzo de 2009, presentó demanda ordinaria laboral, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito, encontrándose actualmente en curso.

Sostiene que el 1º de septiembre de 2009, fue retirada de los servicios médicos y suspendidos los tratamientos de las enfermedades que padece, los cuales le eran suministrados por la Clínica General del Norte, lo que la motiva a presentar la demanda, ante el riesgo que ello conlleva contra su vida. Su pretensión se encamina a que se ordene a la entidad accionada, se le restablezcan los servicios médicos suspendidos. 2.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, admitió la demanda y dispuso correr traslado a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción. 2.1. La Coordinadora Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, expone que a través de resolución 806 de 23 de junio de 2008, esa entidad resolvió de fondo y de manera negativa la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Lascario Henríquez de Ávila, que elevara la accionante, acto administrativo contra el que se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos, por resoluciones 001589 de 4 de noviembre de 2008 y 326 de 4 de marzo de 2009 confirmando la decisión recurrida.

En consecuencia, al no haberse reconocido a la demandante como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, no puede favorecerse de la prestación de los servicios médicos en salud a que tienen derecho los pensionados y/o beneficiarios de la liquidada Empresa Puertos de Colombia, los cuales son pagados con cargo a recursos del Tesoro Nacional.

Así, como quiera que la actora pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, ya que la situación que pone fue definida administrativamente, solicita se declare su improcedencia. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante providencia de 2 de marzo de 2010, amparó los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de la señora FABIOLA ALVAREZ MATOMA.

Para ello tomó en consideración que cuenta con 66 años de edad, y se encuentra en grave estado de salud, ya que bajo la atención como beneficiaria, le fue diagnosticado hipertensión arterial, hiperlipidemia mixta, rinitis alérgica, sinusitis crónica y asma branquial, de conformidad con la certificación de 9 de diciembre de 2009, suscrita por el Director Médico de la Organización Clínica General del Norte.

Sostuvo que la interrupción en la prestación del servicio en forma abrupta desconoce el principio de continuidad e integralidad en la prestación de los servicios que la accionante requiere, sin que se le garantizara que otra entidad asumiera los mismos, lo cual redunda en la violación del derecho fundamental a la salud y la dignidad de la paciente.

En consecuencia, ordenó al Ministerio de la Protección Social, “Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia”, que dentro de las 48 horas siguientes, continuara suministrando la atención integral que requiere la actora y en consecuencia, suministrarle todos los medicamentos hasta que sea afiliada a una EPS, se vincule como independiente al régimen contributivo, se beneficie del régimen subsidiado o hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando, no por término indefinido, sino por un lapso de 4 meses que estimó razonable para que la accionante o su familia inicie la afiliación al sistema de salud.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, la Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Ministerio de la Protección Social lo impugnó, reiterando los argumentos dados al momento de contestar la demanda. Expone que no existe fundamento jurídico para que el juez constitucional disponga cubrir los servicios de salud, ya que al no haberse proferido acto administrativo que reconozca a la accionante como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, no puede favorecerse de los servicios de salud a que tienen derecho los pensionados y/o beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, razón por la cual solicita se revoque el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, y en su lugar, se declare improcedente la demanda de amparo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional. No obstante, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otro derecho de rango fundamental, como cuando su no prestación conlleva la afectación del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales adquiere la condición de fundamental y se torna en exigible por vía de tutela. 3.

Advierte la Sala que el punto de inconformidad de la entidad accionada, lo es, porque en su criterio, no existe fundamento jurídico para que el juez constitucional disponga cubrir los servicios de salud de la accionante, ya que al no haberse proferido acto administrativo que la reconozca como cónyuge sobreviviente del señor Lascario Henríquez, no puede favorecerse de los servicios de salud a que tienen derecho los pensionados y/o beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. 4.

De la revisión de la actuación, se verifica que le asiste razón a la Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia en los motivos de inconformidad, por lo cual la sentencia impugnada, será revocada. 5. Ello por cuanto de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la ley 100 de 1993, son beneficiarios del Sistema de Salud, “el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado.

A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.” Siendo lo anterior así, y negado como lo fue el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes que elevó la demandante a través de la resolución número 000806 de 23 de junio de 2008, por no cumplir los requisitos previstos en el artículo 13 de la ley 797 de 2003, modificatorio de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 que en su parte pertinente establece: “…En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte ”; acto administrativo que al ser impugnado a través de los recursos de reposición y apelación fue mantenido incólume, la consecuencia que de ello se deriva, no es otra que la de revocarle el servicio de salud que en su calidad de beneficiaria venía disfrutando, como efectivamente sucedió. Si bien, como lo afirma el juez constitucional en el fallo impugnado, la accionante cuenta con 66 años de edad y viene padeciendo problemas de salud, ello no constituye razón suficiente para obligar a la entidad accionada a prestarle los servicios de salud requeridos, máxime cuando el mismo puede ser provisto afiliándose al régimen contributivo, de tener capacidad de pago; al régimen subsidiado, de no contar con recursos para cubrir el monto total de la cotización; o en forma temporal como participante vinculada, caso éste último en que tendrá derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, mientras logra ser beneficiaria del régimen subsidiado.

Acorde con lo que viene de verse, la exclusión como beneficiaria a los servicios de salud del fallecido Lascario Henríquez De Ávila no vulneró los derechos fundamentales de la señora FABIOLA ÁLVAREZ MATOMA, razón por la cual se revocará la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, para en su lugar negar la demanda de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Revocar el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 2 de marzo de 2010, que amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud y la integridad física de la señora FABIOLA ÁLVAREZ MATOMA. 2.

Negar la demanda de tutela presentada por FABIOLA ÁLVAREZ MATOMA, de conformidad con las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 3. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria