TUTELA No. 47239 AMANDA CUELLAR CUELLAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 122 Bogotá D.C., abril veintidós (22) de dos mil diez (2010) V I S T O S Decide la Corte la impugnación propuesta por la accionante AMANDA CUELLAR CUELLAR, contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de marzo del presente año, mediante el cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales que considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La accionante formula demanda de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad que considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. Como sustento de la demanda refiere la accionante, se encuentra vinculada laboralmente a la Fiscalía General de la Nación desde el 21 de enero de 1994, desempeñando el cargo de Asistente Judicial I, en el que permaneció hasta diciembre de 2004, cuando fue trasladada al Cuerpo Técnico de Investigaciones con funciones de Policía Judicial como Asistente de Investigación Criminalístico IV, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, a pesar de lo cual su salario no fue nivelado con el de los investigadores “antiguos”, situación que se torna discriminatoria.

Agrega, desde el momento de su traslado ha desempeñado labores idénticas a la de los miembros de policía judicial, por lo que además ha solicitado un ascenso en varias oportunidades ante la Dirección Seccional del CTI y el Fiscal General de la Nación, sin que haya obtenido repuesta alguna, lo que le ha causado un grave perjuicio por cuanto es madre de cuatro hijos, a quienes les ha restringido sus derechos a la recreación y educación por sus limitaciones económicas.

En tal virtud solicita, se ordene a la demandada efectuar la nivelación salarial al grado VII, previa posesión en el cargo de investigadora criminalística que corresponde por su experiencia y formación profesional y en consecuencia se cancele el valor de la diferencia salarial desde el 21 de enero de 2005 a la fecha en que cese la vulneración. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá mediante decisión del 3 de marzo de 2010 no accedió a la protección demandada, tras advertir que en el presente asunto se está frente a una reclamación que cuestiona la clasificación de un empleo público, de acuerdo con las funciones que le son asignadas a la accionante y por las cuales afirma debe ser considerada laboral y salarialmente como investigadora, circunstancia ante la cual la acción de tutela es improcedente dada la naturaleza de la controversia jurídica que se suscita, como así lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, en especial la sentencia T-545A de 2007 donde se indicó que la vía para debatir éste tipo de reclamaciones es la contenciosa administrativa, por tratarse de normas de carácter general las que establecen los distintos cargos públicos, los requisitos para su desempeño, las escalas y remuneración, asuntos que no pueden ser resueltos en el breve término previsto para el trámite de la acción de tutela.

Agrega, si bien la accionante refiere verse afectada por la diferencia salarial, no aparece demostrado que se encuentre bajo circunstancias extremas o de riesgo respecto de sus derechos fundamentales, por el contrario, lo que se pone de presente de manera somera es la posibilidad que tiene la actora de acceder a las herramientas que en materia de educación ofrece el Gobierno Nacional para sus hijos, además que la accionante se encuentra actualmente vinculada a la administración judicial devengando sus salarios y demás prestaciones legales, sin que sea posible establecer una afectación grave e inminente de sus derechos fundamentales que requieran una protección urgente en sede de tutela, pues el cargo que desempeña en el Cuerpo Técnico de Investigaciones lo ostenta desde el años 2005, sin que se advierta alteración actual de sus condiciones.

IMPUGNACIÓN La accionante impugna la decisión de primer grado sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que se reclama frente a la Fiscalía General de la Nación. La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad que se irroga a partir de la negativa de la accionada a reconocer la equivalencia en salario respecto del cargo que desempeña – Asistente de Investigador Criminalístico IV- y el de Investigador Criminalístico VII.

En ese sentido, su pretensión real es que se ordene la nivelación salarial por considerar que en realidad cumple funciones que corresponden a un cargo superior. Pero dicha pretensión resulta a todas luces improcedente porque como es sabido el salario de los servidores públicos es fijado por normas jurídicas de alcance general, impersonal y abstracto, las cuales son proferidas con autonomía por el ejecutivo, conforme a facultades que le ha reservado la Constitución Política y la ley (artículo 150-19, literales e y f, artículo 189-14 de la Carta, y la ley 4ª de 1992).

A través del amparo propuesto la accionante pretende someter a examen el contenido de “actos de carácter general, impersonal y abstracto”, para lo cual no fue prevista la acción de tutela como así lo tiene dispuesto de manera perentoria el numeral 5° del decreto 2591 de 1991, y con lo que se desconocería su objeto, que no es otro que la protección de derechos fundamentales de una persona determinada, vulnerados y amenazados en circunstancias concretas por la acción o la omisión de un particular o de una autoridad pública (art. 1° ibídem).

De manera que como bien lo definió el Tribunal, los conflictos que dan lugar ese tipo de normas jurídicas se deben solucionar a través de las acciones que para tal finalidad tienen prevista la Constitución Política y el Código Contencioso Administrativo. Adicional a lo señalado en precedencia, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela no es el mecanismo apropiado para reclamar el reconocimiento y/o pago de acreencias laborales o derechos prestacionales, con excepción de los eventos en los que el no pago oportuno de éstas ponga en peligro el mínimo vital, la supervivencia de la persona y su familia, protección que, incluso, se ha extendido a los eventos en que ya no existe relación laboral y se demuestre la incidencia directa de la falta de pago en el mínimo vital, circunstancias que ciertamente no se acompasan con los planteamientos de la demanda.

Es por ello que, además de no evidenciarse el perjuicio irremediable frente a la vulneración de los derecho invocados, tampoco encuentra la Corte que por vía de tutela se le pueda dispensar el mismo tratamiento otorgado a otros empleados de la Fiscalía General de la Nación porque los parámetros de comparación están planteados por aspectos que no se identifican y que, por tanto, la ubican en un plano fáctico distinto.

Es así como en ese sentido en casos análogos, la Corte Constitucional ha sostenido: “…los funcionarios judiciales beneficiados por el incremento salarial reclamado, desempeñan cargos de mayor jerarquía, que exigen mayores calidades y requisitos, ejercen funciones de gran responsabilidad que requieren de mayor experiencia, dedicación y conocimientos que el desempeñado por el accionante, es decir, las situaciones y condiciones son diferentes lo que justifica un tratamiento diferenciado.

Así lo reconoció esta corporación cuando en sentencia T-211 de 1992 …, afirmó: “Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él es predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente formación a supuestos distintos.

Con el concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática”. Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la tutela no es viable para ordenar reajustes salariales toda vez que el juez del amparo no puede sustituir al Gobierno Nacional en su gestión de formular y aplicar la política fiscal del Estado, y una orden en ese sentido comportaría desbordamiento del marco de competencias fijadas, de ahí que la nivelación salarial no sólo de los libelistas sino de los demás jueces de la República, requiere para su aprobación de estudios de factibilidad, de concertación, de orden económico, de índole presupuestal, entre otros, y de los procedimientos que el ordenamiento jurídico señala para la adopción de esa clase de legislación a cargo de funcionarios competentes cuyas funciones no puede soslayar o abrogarse el juez de tutela, de manera que las pretensiones a que aspiran los recurrentes deben ser canalizadas por las vías establecidas por la Constitución y la ley.

Por lo anterior, la confirmación del fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-225 a T-400 de 1992. � Sentencia SU-1052 del 10 de agosto de 2000. 11