CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.224 CAROLINA MORALES PIÑEROS Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 47.224 CAROLINA MORALES PIÑEROS. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 106. Bogotá, D. C., ocho de abril de dos mil diez.

VISTOS Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por CAROLINA MORALES PIÑEROS, en nombre propio y en representación de sus hijos, menores de edad, J.M. y L. M. M., contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, REGIONAL BOYACÁ, CENTRO ZONAL DE MONIQUIRÁ, y los funcionarios del mismo Instituto Dra. LILIANA FAJARDO BOHÓRQUEZ, Dr. SAMIR PÉREZ BUSTOS, la FISCALÍA 31 SECCIONAL DE MONIQUIRÁ, DEFENSORÍA DE FAMILIA DE TUNJA y la COMISARÍA SEGUNDA DE FAMILIA de la misma ciudad.

Se ordenó la vinculación al trámite de la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA y del JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE MONIQUIRÁ. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN De la reseña procesal presentada por la demandante en tutela y de los documentos allegados al plenario, se tiene lo siguiente: 1. De conformidad con una solicitud elevada por el señor Manuel Alberto Martínez, padre de los menores J.M. y L., el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Moniquirá, el 19 de julio de 2007 realizó apertura de una historia integral sociofamiliar, bajo el número 15K1110147200701, siendo el objeto determinar por vía conciliatoria lo referente a alimentos, custodia y regulación de visitas de los niños. 2.

Una vez surtida la apertura de investigación, el 1° de agosto de 2007 se efectuó un acta de conciliación entre los señores Manuel Alberto Martínez Morales y Carolina Morales Piñeros, en la cual ésta última se comprometió a cancelar la suma de doscientos cuarenta mil pesos mensuales y dos mudas de ropa al año, la custodia continuaría en cabeza del padre, y en torno a la regulación de visitas las mismas serían cada quince días, a partir del 16 de agosto de ese año, los sábados desde de las 9:30 a.m. y hasta las 6:00 p.m., y los domingos de 9:30 a.m. a 6:00 p.m. 3.

En el mes de enero de 2009 Carolina Morales se acercó al Centro Zonal Moniquirá manifestando que Manuel Martínez no le permitió ver a sus hijos, porque no se encontraba al día en el pago de alimentos, por lo que se citó a las partes en procura de llegar a un acuerdo sobre el régimen de visitas, sin que ello tuviese lugar. Señala la Defensora de Familia de dicho centro, que en esa oportunidad se instó a las partes a regular tales aspectos por vía judicial. 4.

Carolina Morales inició entonces un proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de los niños, por ello el 19 de junio de 2009 se citó a las partes para una diligencia de conciliación, y al no existir acuerdo en torno a las visitas, se decidió como medida provisional que la señora Morales Piñeros vería a sus hijos los días sábados cada quince días, de 8:00 a.m. a 2:30 p.m., recogiendo y entregando a los niños en las instalaciones del Centro Zonal Moniquirá. 5.

El 24 de junio de 2009, Morales Piñeros presentó recurso de reposición contra el auto que declaró la medida provisional de protección, solicitando que las visitas se ampliaran y se estableciera que podía llevar a los niños a su residencia. 6. El mismo día y a solicitud de las partes, se celebró una nueva audiencia de conciliación, estableciendo una disminución en la cuota alimentaria que debía pagar la madre de los niños -200.000-, más dos mudas de ropa al año y gastos de salud y educación por partes iguales entre los dos padres; la custodia y cuidado personal de los niños continuaría en cabeza del señor MANUEL MARTINEZ y las visitas se establecieron los sábados y domingos cada 15 días recogiéndolos a las 8:30 a.m. y entregándolos en la misma parte a las 6:00 p.m. 7.

Mediante resolución número 01 del 30 de junio de 2009 se resolvió el recurso de reposición interpuesto, revocando la medida provisional impuesta mediante auto 046 de 2009 y en su lugar se estableció como régimen de visitas el acodado por las partes mediante acta de conciliación 025 del 24 de junio de 2009. 8. En razón a que el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de los niños L. y J.M., se abrió para regular asuntos conciliables relacionados con la fijación de visitas de los niños y teniendo en cuenta que se celebró acta de conciliación entre las partes, estableciendo de común acuerdo entre los padres de los niños el régimen de visitas, la Defensoría de Familia mediante autos 050 y 051 de fecha 07 de julio de 2009 ordenó el cierre y archivo de las diligencias adelantadas. 9.

Obra constancia en el diligenciamiento mediante la cual se informa que el 27 de julio de 2009 el señor MANUEL MARTINEZ informó el incumplimiento de las visitas pactadas por la señora CAROLINA MORALES mediante audiencia de conciliación. 10. En vista del incumplimiento se citó a la señora CAROLINA MORALES a las dependencias del centro zonal Moniquirá para comparecer el día 30 de julio a las 2:00 p.m., citación que, de conformidad con lo informado por la Defensoría de Familia bajo la gravedad del juramento, fue recibida por la señora CAROLINA el día 29 de julio de 2009, sin embargo no compareció ni justificó su inasistencia. 11.

Posteriormente el señor MANUEL MARTINEZ se acercó a las dependencias del Centro Zonal Moniquirá a informar que la señora CAROLINA MORALES había formulado en su contra denuncia penal por el delito de actos sexuales abusivos. 12. En razón a dicha denuncia la Comisaría de Familia de Tunja le impuso al padre de los niños una restricción señalando que hasta tanto no se profiriera un fallo no tendría derechos sobre los menores, razón por la cual en la Defensoría de Familia de Moniquirá se le informó que debería acatar la restricción interpuesta. 13.

El conocimiento de la denuncia en mención correspondió a la Fiscalía 31 Seccional de Moniquirá, autoridad que el 26 de octubre de 2009 solicitó la preclusión de la investigación, pues de los elementos probatorios evacuados se pudo establecer que el hecho denunciado “no aconteció”, el Juez de Circuito de Moniquirá accedió al pedimento del ente fiscal.

La citada preclusión fue apelada y confirmada integralmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja mediante decisión del 13 de noviembre de 2009. 14. El día 20 de noviembre de 2009 señor MANUEL MARTINEZ allegó en medio magnético la audiencia de preclusión de investigación y en medio físico el acta de audiencia oral 227 surtida ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja – Sala Penal, mediante la cual se confirmó la preclusión emitida en primera instancia, razón por la cual solicitó que se realizaran los trámites pertinentes para que se de cumplimiento a la conciliación celebrada el 24 de junio de 2009. 15.

Teniendo en cuenta la solicitud del señor MANUEL MARTINEZ se realizaron 2 citaciones a la señora CAROLINA MORALES, las cuales de acuerdo a fax enviados no recibió, sin embargo, teniendo en cuenta que la Comisaría Segunda de Familia de Tunja levantó la restricción y le entregó nuevamente los niños al señor MANUEL MARTINEZ, el centro zonal Moniquirá asumió la competencia del proceso y continuó realizando el seguimiento a los niños por parte del equipo interdisciplinario, sin que encontraran vulneración alguna de los derechos de los menores. 16.

Los señores CAROLINA MORALES PIÑEROS y MANUEL MARTINEZ MORALES, presentaron solicitud de regulación de visitas ante la defensoría de familia por lo que procedió a fijarse fecha para realización de audiencia de conciliación la cual se declaró fallida y se realizó la regulación de visitas mediante resolución 012 del 18 de diciembre de 2009. 17.

El señor MANUEL MARTINEZ presentó recurso de reposición dentro de los términos, el cual fue resuelto favorablemente mediante resolución 03 del 29 de diciembre de 2009, en la que se estableció que mientras se profiere decisión de fondo por parte de la fiscalía frente a la denuncia por ejercicio arbitrario de la custodia en contra de la señora CAROLINA MORALES PIÑEROS –la cual se encuentra en curso, siendo denunciante el padre de los niños-, la madre podrá compartir con ellos los días sábados cada ocho días de ocho de la mañana a seis de la tarde, visitas que se han cumplido por las partes. 18.

De conformidad con lo informado por la Defensoría de Familia siguen siendo evidentes los conflictos personales entre los padres de los niños, por lo que en aras de garantizar los derechos de los menores se vinculó a todo el núcleo familiar a tratamiento de atención terapéutica por el área de psicología. De la misma manera se instó nuevamente a las partes para adelantar el trámite de custodia de sus hijos L. y J. M. ante el juzgado competente para establecer de manera definitiva los asuntos familiares relacionados con la custodia y visitas de los niños, ante lo cual el señor MARTINEZ indicó que ya había radicado la demanda por lo que se está en espera de una decisión judicial, sin embargo el Centro Zonal Moniquirá, continúa realizando seguimiento periódico a los niños para garantizar el goce de sus garantías. 19.

El día 12 de enero de 2010 la señora CAROLINA MORALES formuló una denuncia penal contra Manuel Alberto Martínez por maltrato físico hacia sus hijos, ante lo cual se realiza verificación de la misma por parte de las áreas de psicología y nutrición del centro zonal y se realiza remisión de los niños para ser valorados por medicina legal sin encontrarse evidencias de maltrato físico o violencia intrafamiliar hacia ellos. 20.

La demanda de tutela se dirige entonces, a controvertir las actuaciones adelantadas por las autoridades que han conocido de una u otra forma el desenvolvimiento familiar de la accionante, Manuel Alberto Martínez y sus hijos menores. Señala en primer término que no está de acuerdo con que el padre de sus hijos no le haya permitido verlos por seis meses, con el argumento de que ella no se encontraba al día con las cuotas alimentarias, afirmando además que las garantías de sus hijos a verla prevalecen sobre su incapacidad económica, y controviertiendo las actuaciones adelantadas por la Defensoría de Familia de Moniquirá al señalarle que perdería sus derechos sobre los menores si no cubría la cuota alimentaria que le correspondía. De otra parte indicó que en la Defensoría de Familia establecieron una cuota muy alta -240.000-, que no se encontraba en capacidad de cubrir, sin que mediara una valoración del caso concreto y habiéndose aprovechado de su urgencia por ver a los menores para afectar su consentimiento.

Adujo que no fue citada en orden a establecer un nuevo régimen de visitas, que en el diligenciamiento existe una constancia del 15 de abril del 2008 en el cual Samir Pérez Bustos señaló que Manuel Alberto Martínez compareció a informar un incumplimiento en torno al mismo, sin que el documento estuviese firmado por éste último. Adicionalmente establece que Pérez Bustos se excedió en sus funciones al señalar que ella no tendría visitas hasta “que no esté al día con la cuota alimentaria y visitas con responsabilidad” Controvierte entonces la cuota alimentaría asignada, y el régimen de visitas, así como las labores de verificación adelantadas por la defensoría de familia, autoridad a la que acusa de parcializar sus decisiones a favor del padre de los menores.

Solicita que la custodia de sus hijos se establezca en su cabeza, pues es la madre de los mismos, y puede brindarles amor y protegerlos, señalando además que no quiere que su hija permanezca con el padre, pues presume que ha sido víctima de abusos sexuales, y que los dos niños se han visto afectados por la actitud violenta del señor Manuel Alberto Martínez.

En torno a este punto, acusa al ente fiscal, de no efectuar una investigación completa, pues se abstuvo de solicitar la declaración de Martha Cecilia Velandía, persona que atendió a sus hijos en la Cruz Roja de Tunja, y quien le informó verbalmente que su hija había sido abusada sexualmente. Señaló entonces que la Fiscalía hizo incurrir en error al Juzgado del Circuito y al Tribunal, autoridades que obviamente cedieron a su pretensión de precluir la investigación por ausencia de pruebas. 21.

Las autoridades accionadas -Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Boyacá, Centro Zonal de Moniquirá, Fiscalía 31 Seccional de Moniquirá, Comisaría Segunda de Familia de Tunja y el Tribunal Superior de la misma ciudad-, después de efectuar un resumen de las actuaciones por ellas cumplidas, solicitaron despachar desfavorablemente las pretensiones de Carolina Morales Piñeros, pues han desempeñado lo de su competencia de conformidad con la Constitución y la Ley, con observancia de los derechos fundamentales de los menores de edad. 22.

Intervino también el señor Manuel Alberto Martínez, poniendo en conocimiento de la Corte aspectos relacionados con los problemas surgidos en torno al cuidado de sus hijos, y solicitando que no se conceda la tutela impetrada por Carolina Morales Piñeros. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En forma reiterada ha dicho la Sala que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior es de carácter residual, pues, sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Para la colegiatura, el pedimento de la accionante deviene improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, destacando además el total desacuerdo de la Sala con el abuso de la tutela, queriendo la señora Carolina Morales Piñeros convertirla en el medio para hacer prevalecer, su particular interés, sobre las actuaciones surtidas en su momento por las autoridades competentes, con observancia de las normas constitucionales y legales vigentes.

Es así como controvierte las actuaciones desplegadas por los funcionarios adscritos a la defensoría de familia, señalando en primer término que está en desacuerdo con la cuota alimentaria establecida, cuando la misma se fijó por CONCILIACIÓN, en la cual se dejó constancia de la voluntad libre de las partes en torno al régimen de visitas y el deber alimentario de la madre.

Si la accionante considera que fue presionada para acceder al acuerdo, entonces debió demandar la nulidad de la conciliación, por ausencia o vicios en el consentimiento, asunto ajeno a la acción de tutela. De otra parte, si creía que el señor Samir Pérez Bustos, funcionario adscrito a la Defensoría de Familia Centro Zonal Moniquirá, incurrió en extralimitación de sus funciones al dejar el 15 de abril del 2008 una constancia en el cual señaló que Manuel Alberto Martínez compareció a informar un incumplimiento en torno al régimen de visitas por parte de Carolina Morales Piñeros, sin que el documento estuviese firmado por el informante y al señalar, adicionalmente, que ella no tendría visitas hasta “ que no esté al día con la cuota alimentaria y visitas con responsabilidad ”, así debió informarlo en el momento oportuno, iniciando las acciones disciplinarias a las que hubiese lugar, sin que sea admisible que dos años después acuda en acción de tutela, informando minucias surgidas en el proceso de vigilancia social y familiar que lleva la Defensoría del Pueblo de Moniquirá. Si dentro de ese proceso pretende se practiquen vigilancias, seguimientos o pruebas, actuaciones que no se han efectuado hasta el momento, así puede solicitarlo ante la Defensoría de Familia, Centro Zonal Moniquirá, mediante un derecho de petición que deberá serle contestado dentro del término de Ley, igualmente puede hacerlo si considera que con la última resolución que fijó el régimen de visitas se le está vulnerando algún derecho fundamental –porque reside lejos, o el Centro no se encuentra abierto los sábados para que efectúe la devolución de los niños-, sin que sea viable la omisión de tal paso, para acudir directamente al juez de tutela.

Pero es que adicionalmente, se tiene que ya el padre de los menores inició un proceso judicial ante la autoridad de familia, para que se regulen los aspectos referentes a la custodia y régimen de visitas, siendo ese el escenario idóneo donde la accionante debe controvertir “un mejor derecho” para obtener la custodia de los menores, o exhibir sus dificultades de transporte en torno a obtener visitas más frecuentes, o por más horas.

Cabe señalar adicionalmente que se encuentra en curso un proceso penal en contra de la accionante, por “ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor de edad”, cuya decisión puede influir en las resultas del proceso judicial ante la autoridad de familia. De conformidad con lo informado por la Defensoría de Familia- Centro Zonal Moniquirá, los funcionarios del Instituto efectúan seguimiento y observancia a las condiciones en las que se encuentran los menores, habiendo verificado que se encuentran en buenas condiciones.

Es más, ante una denuncia reciente interpuesta por la accionante, por violencia intrafamiliar, los niños fueron sometidos a valoración por parte de peritos adscritos a medicina legal, sin que se observara daño alguno de índole física o psíquica en los niños. Repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1º consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante … ”. De otra parte, la accionante controvierte la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía, dentro del proceso que por abuso sexual se siguió en contra de Manuel Alberto Martínez Acero, pues esta autoridad se abstuvo de oír la declaración de Martha Cecilia Velandía, persona que atendió a sus hijos en la Cruz Roja de Tunja, y quien le informó verbalmente que su hija había sido abusada sexualmente.

En este punto cabe informarle a la accionante que la tutela contra decisiones judiciales no procede, salvo cuando se trate de actuaciones surtidas a espaldas de la Constitución, y la Ley, abiertamente irrazonables o arbitrarias, y por ende constitutivas de causales de procedibilidad, cuestión que no se presenta en el evento estudiado. La Fiscalía tuvo en cuenta lo establecido en el informe técnico médico legal sexológico efectuado a los menores, donde se concluyó que no presentaban huellas externas de lesión reciente, y sus genitales se encontraban en condiciones de normalidad, elaboró un programa metodológico, y efectuó varias actividades investigativas, tales como la entrevista a los niños, a través de un defensor de familia, así como su correspondiente valoración psicológica y la entrevista de la denunciante.

En el contexto de las entrevistas se estableció específicamente que los niños informaron que “nadie” los tocó en sus partes íntimas “nunca”, y adicionalmente la niña señaló que jamás le dijo a su madre que alguien la hubiese tocado en sus zonas genitales, contrario a lo manifestado por esta última en la correspondiente denuncia. El hecho que la fiscal que llevó el caso no hubiese considerado necesaria la entrevista de Martha Cecilia Velandía, persona que atendió a los niños, según lo dicho por la accionante, en la Cruz Roja de Tunja, y quien le informó verbalmente que su hija había sido abusada sexualmente, no indica ninguna desviación de la función del ente de investigación. Lo anterior por cuanto esa funcionaria contaba con las valoraciones tanto médicas como psicológicas efectuadas por funcionarios competentes y preparados para rendir concepto, mismas que permitieron concluir fundadamente que los hechos narrados por la denunciante no tuvieron ocurrencia. Con estos fundamentos el ente fiscal solicitó la preclusión de la investigación a favor de Manuel Alberto Martínez, cuestión concedida por el Juez Penal del Circuito de Moniquirá y confirmada por el Tribunal Superior de Tunja, mediante providencias debidamente motivadas y razonables.

Adicionalmente, es deber de los médicos que valoran menores de edad y detectan posibles maltratos físicos o abusos, emitir un concepto por escrito y comunicar de inmediato los hallazgos a una entidad judicial, cuestión que extrañamente no aconteció en el presente evento, es más, la señora fiscal en la correspondiente contestación de la acción de tutela informó que dentro de la investigación que se adelanta contra Carolina Morales Piñeros por el delito de ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor de edad, el ente fiscal solicitó a la Cruz Roja de Tunja –entidad en la cual a dicho de Morales Piñeros la doctora Martha Cecilia Velandia atendió a sus hijos y emitió un concepto verbal de abuso sexual en contra de L-, que informara si los menores L y J.M. fueron atendidos en esa dependencia, siendo contestada tal solicitud mediante oficio del 1° de marzo de 2010 donde el Director Ejecutivo señaló “ que una vez revisados los registros y demás documentos correspondientes a nuestros usuarios atendidos en salud, me permito informarle que no se encontró evidencia sobre la prestación de ningún servicio a los menores referidos en la comunicación ”.

Lo que se traduce en la presente actuación es la mera inconformidad de la accionante en torno a las decisiones judiciales y administrativas relacionadas con su situación familiar, sin que por el hecho de no obedecer a su querer particular, puedan ser tachadas de arbitrarias o irrazonables. Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de tutela que demanda CAROLINA MORALES PIÑEROS, es improcedente, razón por la cual se denegará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por CAROLINA MORALES PIÑEROS, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria