CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.221 JESÚS ERIBERTO PINTOR PENAGOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 115. Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JESÚS ERIBERTO PINTOR PENAGOS, en relación con el fallo proferido el 8 de marzo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la FISCALÍA QUINTA ESPECIALIZADA ADSCRITA A LA UNIDAD NACIONAL CONTRA EL TERRORISMO, en protección de los derechos fundamentales a la vida e igualdad de su menor hija María Paula Pintor Yeres.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Refiere que está detenido desde el 19 de octubre de 2009; es el padre de María Paula Pintor Reyes, que desde antes de su captura vivía bajo su mismo techo, depende afectiva y económicamente de él y tiene su cuidado permanente.

Su abogado con fundamento en la Ley 750 de 2002 solicitó a la Fiscalía la sustitución de detención carcelaria por la domiciliaria pues e padre cabeza de familia, petición que se negó el 24 de diciembre de 2009, al estimar que la menor no está en situación de abandono ya que cuenta con los cuidados de su madre, situación que no es cierta pues cuando se divorció de ella des el año 2006.

Advierte que la decisión fue impugnada y se encuentra pendiente de resolver, pero como la situación de su hija es apremiante, solicita se tutelen sus derechos a la vida e igualdad como mecanismo transitorio. Invoca normas de la Constitución Nacional, Código de la Infancia y la Adolescencia la Ley 750 de 2002, que el fiscal interpretó equivocadamente el creer que el beneficio era para él (acusado) cuando en realidad lo que se requiere es proteger a la menor, situación que ha sido imposible porque el fiscal ha impedido que trabaje desde la casa para garantizarle un mínimo vital, máxime que sus familiares más cercanos carecen de los recursos económicos.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el funcionario accionado, quien además de allegar copia del proveído emitido el 24 de diciembre de 2009, por medio del cual negó la petición de sustitución de detención preventiva por domiciliaria, señaló que la misma fue objeto del recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente por resolver. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá denegó la solicitud de amparo, pues estableció que el accionante activó otro mecanismo de defensa judicial como lo es la alzada que interpuso en contra del proveído censurado. Asimismo determinó que el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente de la solicitud de amparo así sea de manera transitoria. 4.

Haciendo eco de similares consideraciones a las expuestas en el libelo de tutela, el accionante impugnó el fallo reseñado, persistiendo en indicar la existencia del perjuicio irremediable que se le está ocasionando a su menor hija por la negativa de la autoridad accionada en concederle la detención domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía Quinta Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, y en especial el recurso de apelación, al cual tuvo acceso la accionante por medio de su apoderado, la tutela resulta improcedente. En efecto, de la información allegada a la presente actuación y, se tiene que una vez notificado de la providencia por medio de la cual se negó la sustitución de la detención intramural por domiciliaria, fue interpuesto el recurso de apelación el cual se encuentra pendiente para su definición. Conforme a lo anterior, la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, como en efecto lo hizo la actora, mas no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen, máxime cuando la parte actora no lo demuestra.

Bajo esa perspectiva, oportuno resulta traer a colación lo señalado por la jurisprudencia constitucional acerca de la carga de la prueba en acciones de tutela: “Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación ”.

(Subrayado fuera de texto). Acorde con lo anterior, al no contar el juez de tutela con elementos de juicio que le permitieran arribar a la conclusión de la existencia de un perjuicio irremediable, la demanda de amparo no tenía vocación de prosperidad como bien lo concluyó la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-332 de 2006 � Corte Constitucional. Sentencia T-835 de 2.000 _1247636078.doc