CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47208 GUSTAVO ADOLFO VIÁFARA ARBOLEDA PRIMERA INSTANCIA PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47208 GUSTAVO ADOLFO VIÁFARA ARBOLEDA PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 97 Bogotá, D.C, seis (6) de abril de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en primera instancia respecto de la demanda de tutela presentada por GUSTAVO ADOLFO VIÁFARA ARBOLEDA, en contra de la Sala Pernal del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado 19 Penal del Circuito de la misma ciudad, reclamando el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y la libertad, que estima le fueron vulnerados en el asunto penal que se adelantó en su contra.

ANTECEDENTES 1. El 13 de agosto de 2009 se recibió una llamada en la central de radio de la Policía Nacional, dando cuenta que en el interior de una vivienda del barrio las delicias de la ciudad de Cali se encontraban unos sujetos cometiendo un hurto. Trasladados los uniformados hasta el lugar, observaron que de la vivienda salían dos personas corriendo, por lo cual emprendieron la persecución, logrando capturar a uno de ellos, siendo identificado como GUSTAVO ADOLFO VIÁFARA ARBOLEDA.

Ante el Juzgado 3º Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía 116 Seccional legalizó la captura del hoy accionante, imputándosele los cargos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 2. El 9 de septiembre de 2009 el proceso fue repartido al Juzgado 19 Penal del Circuito, autoridad que fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación el 7 de octubre siguiente a las 2:30 de la tarde, diligencia en la cual el actor aceptó los cargos presentados en el escrito de acusación, lo que motivó la realización de la audiencia de individualización de pena y sentencia. El 14 de octubre de 2009, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali, condenó a GUSTAVO ADOLFO VIÁFARA ARBOLEDA por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, a la pena principal de 32 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, negándole los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3.

Inconforme el actor únicamente en lo atinente con la negativa de otorgarle la prisión domiciliaria, recurrió la decisión, siendo confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali en providencia de 10 de febrero de 2010, no por las razones expuestas por el juzgador, sino por cuanto los antecedentes personales del encartado demuestran que tiene una personalidad proclive al delito, pues en otrora fue condenado por los ilícitos de hurto calificado y porte ilegal de armas, circunstancia que no le permitió deducir fundadamente que no volverá a cometer otro ilícito y que no pondrá en peligro a la comunidad.

El fallo no fue recurrido en casación. LA DEMANDA GUSTAVO ADOLFO VIÁFARA ARBOLEDA, acude al mecanismo de amparo, aduciendo la vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso y la libertad, por cuanto el Juzgado le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, “por aplicación del Art. 68 A del C.P. creado por la ley 1142 de 2007, que consagra la prohibición de cualquier beneficio o subrogado, cuando el procesado tenga antecedentes en los últimos 5 año. (sic)…”, decisión que al ser apelada fue confirmada, pero se señaló que el Juzgado 19 penal del Circuito de Cali “ no tenía porque (sic) haberle negado la suspensión de la ejecución de la pena, ni tampoco la prisión domiciliaria conforme al Art. 38 del C.P., por cuanto si bien yo tenía una sentencia condenatoria en el año 2007, la misma no había sido presentada como evidencia, y por favorabilidad debía aplicarse en beneficio de los intereses del procesado pues como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia el Art. 68 A del C.P. solo aplica para sentencias condenatorias con posterioridad a su vigencia que es precisamente a partir de junio 28 de 2007, y la sentencia condenatoria que se profirió en mi contra en febrero de 2007.” Sostiene que si bien la mencionada Corporación hizo la acotación del error cometido por el juez de primera instancia, no procedió a conceder el sustituto del beneficio a que por ley tiene derecho, limitándose simplemente a enunciarlo, más no a remediarlo.

Su pretensión se encamina a que se le otorgue el amparo deprecado y se le otorgue la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda de tutela, se dispuso correr el traslado para que las autoridades accionadas ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren necesarias.

El Juez 19 Penal del Circuito de Cali se opone a la prosperidad de la demanda, señalando que la fundamentación respecto de la negativa de la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria la hizo al tenor de lo preceptuado en el artículo 38 del Código Penal y la ley 750 de 2002, y no exclusivamente en los términos del artículo 68 A de la normatividad sustancial, tal como se desprende de la lectura del fallo proferido, cuya copia aporta a la respuesta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela y como se dirige contra el Tribunal Superior de Cali, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela es estrictamente residual y, por ende, no constituye un mecanismo adicional, paralelo, alternativo o supletorio para atacar, impugnar o censurar los trámites ni las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, en el cual la demanda intenta cuestionar el fallo proferido el 14 de octubre de 2009 por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali y el de 5 de febrero de 2010 emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, que si bien confirmó la sentencia apelada, lo fue por las razones allí expuestas. 3.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales de procedibilidad, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por ello, no es la simple inconformidad del accionante en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional. 4. Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tuvo acceso el demandante GUSTAVO ADOLFO VIÁFARA ARBOLEDA, por sí y por medio de su defensor, la tutela resulta improcedente. 5.

En la presente acción, el demandante pretende que se revise la valoración probatoria realizada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que confirmó la negativa a otorgarle el beneficio de la prisión domiciliaria, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales. Ello no resulta viable, toda vez que tales aspectos escapan al análisis que debe efectuarse en sede de la acción de tutela, en tanto no es posible prescindir de la jurisdicción ordinaria, también instituida para salvaguardar las garantías de los sujetos procesales y que contiene los instrumentos idóneos para corregir las eventuales y presuntas irregularidades.

En efecto, se advierte que el actor, en ejercicio de su derecho de defensa, contó con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación excepcional a fin de remediar, dentro del escenario natural, las presuntas irregularidades denunciadas, cuestión que no hizo, buscando ahora subsanar la falencia a través del instrumento de protección excepcional, que como se ha dicho en múltiples ocasiones, no puede ser utilizado como una tercera instancia idónea para modificar decisiones judiciales que ya han hecho tránsito a cosa juzgada.

De conformidad con el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, aplicable al presente asunto, la casación tiene por fines “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.” Si ello es así, el recurso extraordinario de casación excepcional era el mecanismo jurídico idóneo para cuestionar el fallo, integrado por las sentencias de instancia convergentes, medio que al no ser utilizado, deja sin posibilidad jurídica de proceder a la acción de tutela.

Acorde con lo expuesto, la demanda de tutela no procede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar por improcedente el amparo constitucional invocado por GUSTAVO ADOLFO VIÁFARA ARBOLEDA. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE