CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 47.207 PABLO RAFAEL PÉREZ VARGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.217 Bogotá, D. C.,ocho (8) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por PABLO RAFAEL PÉREZ VARGAS, contra el fallo del 11 de mayo de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó la tutela incoada contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y la Directora del Patrimonio Autónomo de Pensiones de la Caja Agraria administrado por la Fiduprevisora S.A., el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio FOPEP.

ANTECEDENTES 1. Hechos Adujo el accionante que después de laborar al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero por más de 20 años, fue pensionado por esa entidad, sin que la primera mesada pensional le fuera indexada. Posteriormente, mediante Resolución 2382 del 24 de agosto de 2009, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, órgano encargado del reconocimiento y pago de las obligaciones pensionales de la extinta Caja Agraria -conforme lo establece el artículo 9º del Decreto 2721 de 2008-, le reconoció la pensión de jubilación convencional con la correspondiente indexación en los términos del acta de consejería suscrita el 2 de abril de 2008.

Este acto administrativo fue notificado formalmente y actualmente se encuentra en firme, razón por la que la Nación debe hacerle el pago respectivo a través del Consorcio FOPEP o la entidad que haga sus veces. Sin embargo, y pese a las reiteradas solicitudes que en ese sentido ha elevado, a la fecha de interposición de la acción de tutela no se ha producido la cancelación de la mesada pensional.

El actor informa que el incumplimiento en el pago, le ocasiona un perjuicio irremediable que vulnera los principios que orientan las actuaciones administrativas de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad (artículo 3º del Código Contencioso Administrativo), así como sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital en condiciones dignas y justas y, a la protección de la tercera edad, ya que esos dineros están destinados a la “supervivencia” propia y la de su familia y, a “ la atención de necesidades apremiantes que están acumuladas de tiempo atrás ”.

Adujo el peticionario que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público “ cuenta con los recursos para el pago de las obligaciones pensionales y debe proveer y autorizar el (sic) consorcio FOPEP de ellos, para que sean reconocidos a los beneficiarios de las pensiones ”. 2. Respuesta de las entidades accionadas. 2.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, después de elaborar un detallado recuento sobre las funciones del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en punto del reconocimiento pensional a los trabajadores de la Caja Agraria y la elaboración y actualización de los cálculos actuariales del Ministerio de Hacienda, en la salvaguarda del principio de legalidad del gasto, la revisión y aprobación de aquellos, precisó que ésta última tarea a su cargo es “ dispendiosa y reclama una serie de acciones múltiples que bajo ninguna perspectiva pueden ser omitidas, porque no sólo está en juego el interés del pensionado sino que en todo esto trazume el interés público ”.

Como “ en su origen el cálculo actuarial adoleció de defectos ”, explicó que se hizo necesaria su actualización por parte del aludido Fondo y la corrección de diferencias y errores que preserven la legalidad del gasto. En concreto, señaló que conforme al cálculo realizado por la Caja Agraria la pensión de jubilación viene cancelando al actor en el monto aprobado, pero el que “ se desprendería de aplicar la indexación, no está recogido en el cálculo, razón por la cual desde noviembre de 2009 el Fondo (…) está llevando a cabo ajustes (…), de forma que pueda introducirse en el [mismo] el nuevo monto de la mesada pensional y su proyección en el tiempo, sobre la base de la vida probable del pensionado a efecto de que remitido, revisado y validado actuarialmente por el Ministerio de Hacienda, pueda impartírsele su aprobación ”.

Concluyó que para completar el estudio y tomar la decisión correspondiente –ya sea requerimiento al fondo para que corrija defectos o la aprobación-, demanda de 6 semanas “ para poder evaluar todo el contingente de trabajadores [1.100] que teniendo hoy una pensión tiene el derecho al recálculo de la misma sobre la base de la indexación del salario base de liquidación ”. 2.2.

La Directora del Patrimonio Autónomo Público -Caja Agraria- administrado por Fiduprevisora S.A, da cuenta que de conformidad con los decretos 255 de 2000, 2282 de 2003 y 2721 de 2008, el Gobierno Nacional es el responsable del pasivo pensional de la extinta Caja Agraria al tiempo que el Consorcio FOPEP, es el encargado del pago de la nómina de pensionados, así como de aplicar las novedades mensuales relacionada con las pensiones desde el mes de mayo de 2002, bajo la Coordinación del Ministerio de la Protección Social.

Con resolución número 2382 del 24 de agosto de 2009, se le reconoció al peticionario la pensión de jubilación convencional indexada a partir del 24 de septiembre, en una cuantía de $1961.299,47, la que reajustada para el año 2009 ascendía a $2.111.731,14, valor por el que se solicitó su inclusión en nómina al Consorcio FOPEP. Sin embargo como la indexación de la primera mesada pensional no se encuentra registrada en el cálculo actuarial aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el consorcio FOPEP, al realizar el cruce de la nómina reportado por esta entidad con el cálculo básico arroja un mayor valor de mesada lo que genera el rechazo en la nómina y el no pago de la mesada pensional.

Por lo anterior, el Ministerio de Hacienda autorizó la inclusión de los nuevos reconocimientos en la nómina de pensionados con el valor de la mesada sin indexar en cuantía de $1.210.440,73 para el año 2010 y es el valor que se ha venido cancelando al demandante. Para el pago del valor adeudado, se envió la documentación al Ministerio de Hacienda a fin de realizar el cálculo actuarial individual, para someterlo a aprobación previo a la inclusión en nómina, de lo que se le dio informe al actor con oficio FPSE- 021272 del 22 de octubre de 2009.

Mediante oficio del 10 de noviembre de 2009, se remitió el cálculo actuarial específico de indexación correspondiente a 1085 casos, dentro del cual se encuentra el del accionante, al Ministerio de Hacienda, quien deberá verificar su cálculo, por lo que una vez se reciba la aprobación del Fondo se procederá a incluirlo en nómina y se realizarán los ajustes correspondientes. 2.3.

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, dentro de la oportunidad legal, allegó la misma respuesta suministrada por Fiduprevisora S.A. 2.4. El Ministerio de la Protección Social, indica que el asunto objeto de la acción de tutela no es de su competencia como que no le corresponde ordenar el pago de las sumas adeudadas a los afiliados de la Caja Agraria, ni el reporte de las novedades de inclusión en nómina al Consorcio FOPEP.

Su función le compete al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a través de Patrimonio Autónomo de pensiones-Caja Agraria, previa la verificación del cumplimiento de los requisitos legales para proceder al reconocimiento de las prestaciones sociales de sus afiliados, así como del reporte de las novedades respectivas al Consorcio FOPEP, sin que el Ministerio pueda intervenir en la manera como dichas entidades cumplen sus funciones. 2.5.

El consorcio FOPEP, es el administrador fiduciario del fondo de pensiones públicas del nivel nacional, encargado exclusivamente de efectuar el pago de las mesadas conforme es reportado por los respectivos fondos o cajas insolventes del nivel nacional. Refiere que el accionante se encuentra en la nómina del Fondo de pensiones públicas del nivel nacional desde el mes de octubre de 2009 y hasta la fecha en virtud de la resolución número 2382 expedida por el fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, las pagos han sido oportunos, a través del Banco de Colombia, de tal suerte que la entidad no ha vulnerado derechos fundamentales al accionante.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 11 de mayo del año en curso, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla declaró improcedente el amparo solicitado porque el accionante no acreditó sumariamente la vulneración del derecho al mínimo vital. Al efecto, destacó que los comprobantes de pago anexados a la demanda demuestran que el actor actualmente percibe su mesada pensional y, lo discutido es el pago de la indexación, lo cual “ se encuentra sometido a un procedimiento administrativo de actualización del cálculo actuarial, en virtud del principio de legalidad del gasto público ”.

Finalmente concluyó, que como se trata de un asunto meramente legal que no afecta su subsistencia, para el Tribunal es claro que el demandante puede acudir al proceso ejecutivo. IMPUGNACIÓN El actor impugna el fallo, al considerar que si bien admite que actualmente está recibiendo una mesada pensional, ella no se encuentra acorde con sus necesidades básicas al no estar indexada.

Refiere que el Tribunal en su sentencia de primera instancia desconoce las pruebas aportadas al tiempo que no se pronuncia con relación a la vulneración de su derecho al mínimo vital, por cuanto su capacidad de pago actual no le permite garantizar la subsistencia de él ni de su familia. Con el propósito de acreditarlo, aportó varios documentos (liquidación de créditos personales, comerciales e hipotecarios, facturas de servicios públicos domiciliarios y recibo de matrícula universitaria de su hija), conceptos que equivalen a por lo menos $1.225.000, sin incluir los gastos de alimentación. CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente, para ordenar el cumplimiento de la indexación a la pensión de jubilación convencional reconocidos mediante la Resolución 2382 del 24 de agosto de 2009, por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en favor del accionante. 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando se cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró el instrumento constitucional como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. Entonces, en los términos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1.991 concurre una causal de improcedencia de la acción de tutela: “1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo ordenar el cumplimiento de éste, cuando es materia de otras jurisdicciones, como en el mismo sentido lo analizó y anotó el Juez Cosntitucional de Primera instancia. Frente al caso en estudio, al peticionario se le reconoció el derecho al pago del retroactivo correspondiente a través del acto administrativo 2382 del 24 de agosto de 2009, el que encuentre sometido a los trámites de rigor en materia presupuestal, tal como lo anotaron las entidades accionadas, por lo que destacaron que el accionante se encuentra en un listado de 1.085 casos remitidos al Ministerio de Hacienda con idéntico propósito, esto es, efectuar el cálculo actuarial específico.

Por ello, una vez se realicen las correspondientes verificaciones se procederá a incluirlo en nómina, por lo que para la Sala se ofrecen razonables las explicaciones ofrecidas por las distintas autoridades comprometidas en el trámite. De otro lado, y como bien lo anotó el Tribunal Superior, la acción de amparo se muestra improcedente en la medida en que el quejoso cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener el pago de la suma dejada de cancelar, el que no es distinto a iniciar un proceso ejecutivo, como que la obligación es clara, expresa, y actualmente exigible.

Adicional a ello, la mera circunstancia aducida por el actor en el trámite de la impugnación respecto a los distintos compromisos económicos que soporta no contribuyó a demostrar la presunta vulneración del mínimo vital, lo que tornaría en forma excepcional viable el amparo. La pretensión del libelista riñe con el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que éste no es el escenario propicio para demandar el pago de la indexación que como ya se vio cuenta con otro mecanismo judicial.

Cuando dentro del proceso de tutela no surge con claridad el derecho o derechos que se reclaman, el asunto adquiere un carácter estrictamente litigioso que, por lo mismo, resulta ajeno a la competencia del juez de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 1