CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47196 JHONNY DE JESÚS SARMIENTO LAMADRID IMPUGNACION PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47196 JHONNY DE JESÚS SARMIENTO LAMADRID IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 119 Bogotá, D.C, veinte (20) de abril de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del señor JHONNY DE JESÚS SARMIENTO LAMADRID, contra el fallo de tutela proferido el 29 de enero de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través del cual negó el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Afirma el apoderado del accionante que éste ingresó a laborar a la Policía Nacional el 28 de septiembre de 1992, siendo retirado irregularmente mediante resolución número 303 de 23 de junio de 2007, lo que motivó la interposición de una acción de tutela, que fue fallada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico ordenando como mecanismo transitorio el reintegro al cargo que venía desempeñando.

Refiere que el 30 de septiembre de 2008, fue llamado a curso a la Escuela de Cadetes Gonzalo Jiménez de Quezada, por reunir los requisitos para ser ascendido, luego de lo cual el mismo le fue negado, sin dar mayor explicación al respecto, cosa que no ocurrió con sus compañeros de curso a los cuales si se les ascendió y se encuentran ocupando sus nuevos cargos.

Su pretensión se encamina a que se le permita el ascenso al grado de intendente, por cumplir con todos los requisitos de ley para dicha promoción. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en sentencia de 29 de enero de 2010, negó la demanda de amparo señalando que la acción de tutela es residual y solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

Por ello, como quiera que contra la decisión emitida en el acta de 27 de agosto de 2009, por la Junta de Evaluación y Clasificación es procedente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, es por ese sendero procesal por el que se deben encausar las pretensiones el actor, habida cuenta que el mismo se exhibe idóneo para tal fin, pues desde la admisión de la demanda puede solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el apoderado del actor lo impugnó, señalando que el fallo impugnado desconoce la sentencia T-941 de 14 de diciembre de 2009, en la cual la Corte Constitucional advirtió: “Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Sala que la única razón por la que la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales y Nivel Ejecutivo no propuso para ascenso al subintendente Pedro Julio Ortega Marrugo, fue porque, a juicio de dicha autoridad, el reintegro del uniformado a sus funciones se efectuó de manera provisional mientras la justicia contenciosa resuelve la pretensión del actor.

En este caso, no se estudiaron aspectos relacionados con su desempeño dentro de la institución o con su trayectoria profesional. La condición indispensable que debe cumplir el uniformado para obtener un ascenso, es que se encuentre en servicio activo, es decir, que se trate de “funcionarios que tienen una relación de dependencia y subordinación, un vínculo jerárquico con la institución y específicamente con sus superiores jerárquicos, en virtud del ligamen del mando militar jerárquico, que supone que aquéllos están sometidos a la obediencia debida a que alude el artículo 91 de la Constitución Política [15] ”.

“Al respecto, es importante señalar que el servicio activo no se determina por la forma de vinculación a la institución, sino por la relación de dependencia y subordinación que surja entre el personal uniformado con la autoridad jerárquica correspondiente. En ese orden de ideas, cuando se produjo el reintegro del señor Ortega a la Policía Nacional, el mismo se reincorporó al servicio activo y continuó cumpliendo las funciones y acatando órdenes de sus superiores, con independencia de la decisión que en un futuro adopte la jurisdicción contenciosa administrativa sobre la legalidad de su retiro.

“Aunado a lo anterior, las normas que regulan el ascenso dentro de la Policía Nacional, no mencionan el reintegro provisional por orden judicial, no constituyendo por tanto, este hecho, una condición o limitante normativa para la promoción…”. Expone que en la aludida sentencia, a su vez, se cita el fallo T-330 de 1993 de la misma Corporación, donde se señalaron los criterios que deben tenerse en cuenta al momento de adoptar decisiones que impliquen un trato diferente a personas, que aparentemente, no se encuentran en igualdad de condiciones, las que precisamente se han dado en semejantes circunstancias a las del actor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La demanda de tutela presentada a través de apoderado por el señor JHONNY DE JESÚS SARMIENTO LAMADRID, está orientada a que se deje sin efecto el acta No.009 de 26 de marzo de 2009, por la cual la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Nivel Ejecutivo, y Agentes, no propone su ascenso al grado inmediatamente superior, por no reunir los requisitos establecidos en los artículos 2, el numeral 2º del artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y artículo 3º de la resolución número 6088 de 14 de diciembre de 2006. 3.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria. 4.

En este sentido impera señalar que el demandante cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir en el escenario natural el acto administrativo a través del cual se le negó el ascenso al cargo inmediatamente superior al que desempeña, razón por la cual la acción de tutela deviene improcedente, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos.

Y es justamente el soporte de una tal prédica, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en el acto administrativo cuestionado ningún perjuicio irremediable se les causa, pues la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Tampoco resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad, por cuanto a otros de sus compañeros de curso sí se les ascendió, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos.

Confrontados los elementos de prueba en esta acción, en manera alguna permiten concluir que la entidad accionada le hubiese otorgado un trato discriminatorio, toda vez que lo que impidió su ascenso fue el haber sido reintegrado de manera provisional en cumplimiento de una acción de tutela, mientras se resuelve su pretensión ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de lo que se concluye no existe el trato discriminatorio que pregona.

Visto lo anterior, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. _1332569736.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia