CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47170 República de Colombia NELSON TRIANA CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 47170 República de Colombia NELSON TRIANA CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 106 Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por NELSON TRIANA CÁRDENAS en contra del fallo de tutela proferido el 4 de marzo de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la misma entidad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor NELSON TRIANA CÁRDENAS afirma que superó las fases del concurso para acceder a los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos y los Jueces Penales del Circuito, fue así como la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008 conformó el registro de elegibles, ocupando el puesto 1468 para proveer el cargo de Fiscal Local y el 2020 para Fiscal Seccional.

Luego, en respuesta a una solicitud, la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación le comunicó que para el 28 de abril de 2009, habían nombrados en provisionalidad, 1567 Fiscales Locales y 1667 Seccionales. Con fundamento en la anterior respuesta, solicitó al Fiscal General de la Nación que procediera a nombrarlo como Fiscal Local teniendo en cuenta que ocupó el puesto 1468 y el total de Fiscales de esa categoría nombrados en provisionalidad ascienden a 1567, frente a lo cual le comunicó que solamente fueron convocados a concurso 744 cargos de esa especialidad y el puntaje obtenido estaba por fuera de ese límite.

Sostiene que de acuerdo con dicha información, la Fiscalía General de la Nación solamente va a nombrar del registro de elegibles los 744 cargos de Fiscal Local convocados a concurso “sin importar” el total de fiscales nombrados en provisionalidad; decisión que no considera justa porque los restantes empleos de la citada categoría que no fueron ofertados, son desempeñados, en su mayoría, por personas que no superaron la prueba de conocimientos.

Por lo expuesto, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar al Fiscal General de Nación que proceda a nombrarlo como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 18 febrero de 2010, el Tribunal Superior de Cali avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación señaló que de acuerdo con el registro de elegibles publicado el 24 de noviembre de 2008, el accionante ocupó el puesto 1468 de 744 plazas convocadas a concurso para proveer el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, tal como se consignó de manera expresa en la convocatoria No. 001 de 2007, de la cual tuvo conocimiento oportunamente el concursante.

Precisa que la inclusión en el registro de elegibles no implica que haya adquirido el derecho a ser nombrado porque el puesto ocupado en el registro de elegibles está fuera del tope de los 744 cargos citados a concurso abierto de méritos. Por ello, pide desestimar la solicitud de tutela. 3. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo de tutela solicitado.

Consideró que el actor debe esperar a que se efectúen los nombramientos del registro de elegibles de los cargos convocados a concurso y, luego, a que la Fiscalía General de la Nación decida respecto de los demás cargos de carrera ocupados en provisionalidad y que no fueron ofertados. También indicó que actualmente el accionante se desempeña como Asistente de Fiscal II, y no obra constancia de que haya sido declarado insubsistente para nombrar a otra persona que haya aprobado el concurso y adquirido derecho a ser nombrada en ese empleo. 4.

El accionante impugna el fallo. Insiste en que no es justo que actualmente se estén ocupando cargos de Fiscal Local en provisionalidad con el argumento de que sólo fueron convocados a concurso 744 cargos, desconociendo que él hace parte de la lista de elegibles. Agrega que se encuentra en una situación de perjuicio irremediable porque el cargo de Asistente de Fiscal II que actualmente desempeña provisionalmente, en cualquier momento puede ser ocupado por un aspirante que haya superado el concurso para ese empleo y el registro de elegibles tiene vigencia hasta noviembre de 2010.

Por último, pretende que a través de esta acción constitucional se defina si la Fiscalía General de la Nación debe proveer con la actual lista de elegibles todos los cargos de carrera de la entidad y que están desempeñados provisionalmente o exclusivamente los convocados a concurso. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali.

El señor NELSON TRIANA CÁRDENAS pretende a través del mecanismo de amparo constitucional, ordenar al Fiscal General de la Nación que lo nombre en periodo de prueba en el cargo de Fiscal Local, a pesar de que solamente fueron convocados a concurso 744 empleos de esa especialidad a nivel nacional y ocupó el puesto 1468 del registro de elegibles.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 –Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación- y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, la Comisión Nacional Administrativa de la Carrera de la citada entidad por medio de la convocatoria No. 001 de 2007 citó a concurso público para proveer 744 cargos de Fiscales Delegados ante Jueces Municipales y Promiscuos a nivel nacional, publicada y consultable por el público en general y los concursantes, en las páginas de internet www.fiscalia.gov.co y www.proyectofgn2007.unal.edu.co.

Como quiera que el actor cuestiona la decisión administrativa contenida en la convocatoria No. 001 de 2007 por medio de la cual se ofertaron a concurso de méritos los 744 cargos de Fiscal Local, se fijaron los requisitos para los aspirantes, así como las fases del proceso de selección, cualquier reparo a la misma deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por tratarse de un acto administrativo de carácter general e impersonal que no crea situaciones concretas respecto de las personas; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Admitir en sede de tutela la pretensión del demandante, encaminada a ordenar su nombramiento en un cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos que no fue ofertado a concurso, daría lugar a modificar la Convocatoria No. 001 de 2007 e, incluso, a desconocer las reglas contenidas en ella y a las cuales se sometieron los aspirantes -incluido el actor-, quienes desde un comienzo tenían conocimiento de los 744 empleos convocados.

Si la finalidad del concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera, es dar prelación a los aspirantes que obtienen mayor puntaje, no es lógico que en aquellos casos en los cuales el registro de elegibles es superior al número de empleos convocados, deba nombrarse forzosamente a todos los integrantes del mismo, por cuanto implicaría variar el reglamento establecido en la convocatoria, luego de agotado todo el proceso de selección. Por ello, el máximo Tribunal Constitucional acerca de los nombramientos en orden de mérito, ha puntualizado: “Fue tan estricta la Constitución de 1991 al respecto que en el mismo artículo 125 ya citado se reafirmó el principio sentado en el inciso primero, aclarando luego que todos los cargos cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley, necesariamente tendrán que proveerse mediante concurso público; y agregó, además, que el ingreso y el ascenso en los mismos se hará con observancia de los méritos y calidades de los aspirantes con el cumplimiento de los requisitos y condiciones que se fijen por la ley”.

Adicionalmente, en un asunto similar al examinado en esta oportunidad, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, señaló: “( ) no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas convocadas, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar -eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.

Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el registro sólo que por ahora no le asiste un derecho real sobre los cargos convocados que le legitime su pretensión tutelar, por encima de aquellas personas que ocupan un mejor lugar en el registro y se encuentran dentro del número de plazas convocadas”. De otra parte, la acción de tutela no es el mecanismo indicado para definir si el Fiscal General de la Nación debe proveer con la actual lista de elegibles todos los cargos de carrera de la entidad y que son desempeñados provisionalmente o exclusivamente los convocados a concurso, por cuanto ésta fue instituida por el constituyente para la exclusiva protección de derechos fundamentales de las personas que han sido vulnerados por acción u omisión las autoridades, más no para declararlos, por corresponder a un asunto de la exclusiva competencia del juez natural ante quien se demande o, en su defecto, de la administración en la medida en que es autónoma en fijar las reglas de los concurso de méritos para proveer cargos de carrera.

No obstante lo anterior, debe conocer el accionante que el 4 de febrero de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció acerca del carácter vinculante de las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, al atender la consulta que en dicho sentido formuló el Fiscal General de la Nación, e indicó que “la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles sólo podrán proveerse los cargos convocados ”. En dicho concepto, la citada Corporación también puntualizó: “Ahora, si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004”.

Por último, lo aportado al expediente acredita que mediante oficio del 15 de septiembre de 2009, la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, atendió la petición que el actor formuló con argumentos similares a los expresados en la demanda de tutela para que fuera nombrado en el cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales Municipales y Promiscuos, sin que respecto de los motivos por los cuales no accedió a dicha pretensión, hubiese expresado desacuerdo alguno, evento en el cual no es posible intervención del juez constitucional.

Al no advertirse de manera objetiva que la Convocatoria No. 001 de 2007 constituya vía de hecho transgresora del debido proceso administrativo y demás garantías invocadas por el actor, la petición de amparo no procede ni siquiera de manera transitoria, máxime cuando el demandante sin exponer razón válida atendible acudió al juez constitucional hasta el 15 de febrero de 2010, luego de transcurridos más de dos años de publicada la convocatoria No. 001 de 2007 con la cual ahora se muestra en desacuerdo, desconociendo, de esta manera, el principio de inmediatez en cuanto exige que la solicitud de tutela se promueva dentro de un plazo razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que exige.

Por lo demás, es importante señalar que si bien el actor quedó incluido en el registro de elegibles, su ubicación –puesto 1468- está fuera de las 744 plazas que fueron convocadas a concurso para el cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales Municipales y Promiscuos. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-604 de 2003. � Corte suprema de Justicia, fallo de tutela de 16 de diciembre de 2009, radicado No. 45237. � Esta corresponde a la de Fiscales Locales, en la cual participó el actor. � Con oficio No. 2645 de 16 de febrero de 2010 se autorizó la publicación del anterior concepto. � Cfr. folio 14 del cuaderno de la primera instancia. PAGE 11