CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 47145 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 47145 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 111 Bogotá. D.C., trece de abril de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por JOAQUÍN GONZÁLEZ BOHÓRQUEZ contra el fallo proferido el 8 de marzo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Carrera de la misma entidad.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso el demandante que se presentó a todas y cada una de las etapas del concurso de méritos para proveer cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación -Convocatoria 004 de 2007 para Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito- y se ubicó en el puesto 112. Sostuvo GONZÁLEZ BOHÓRQUEZ que, de conformidad con la jurisprudencia, él debe ser nombrado en el empleo para el cual concursó, pues no obstante que sólo fueron convocados 52 cargos de esa naturaleza, existen otras vacantes que deben ser provistas. 2.

Se quejó el accionante de que la Fiscalía sólo proveyó los cargos que fueron objeto de la convocatoria, teniendo la posibilidad de vincular en propiedad en las demás plazas que integran la planta de personal, tal y como lo indicó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencias de tutela del 16 de diciembre de 2009 y 4 de febrero de 2010 –radicados números 45237 y 45366-. 3.

Por lo anterior el demandante solicitó al juez de tutela, ordenar a la Fiscalía General de la Nación que “ proceda a la culminación del sistema de carrera para la convocatoria número 004-2007 de Fiscales Delegados ante Tribunal de Distrito, incluyendo mi (sic) nombramiento en la ciudad de Bogotá ”. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Oficina jurídica de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la demanda, por cuanto “ el actor se encuentra por fuera del rango de elegibles debido a que en la Convocatoria 004-2007 se señaló expresamente que mediante concurso se proveerían 52 cargos a nivel nacional y el accionante ocupó el puesto 112 para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito.

(…) “El actor, conoció el número de plazas a proveer al momento de la publicación de las convocatorias, esto es, el 9 de septiembre de 2007, y aún así se inscribió en las mismas y declaró bajo la gravedad del juramento que conocía y aceptaba los términos de las convocatorias a las cuales se inscribía, entre estos, el número de cargos a proveer.

Agregó que “ el simple hecho de figurar en el registro de elegibles no quiere decir que tenga el derecho a ser nombrado, pues para esto debe estar dentro del rango de cargos a proveer. (…) “ Téngase en cuenta que el lugar ocupado por el actor, en el concurso de méritos, exactamente el número 112, hace que no se pueda realizar su nombramiento de manera inmediata, por encima de aquellos participantes que se encuentran por delante en el registro de elegibles, pues esto sí vulneraría los derechos de éstos terceros que no han tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos en la presente acción de tutela ”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, por cuanto el accionante debe acudir “ a los mecanismos de defensa que el ordenamiento legal le brinda, para que sea el juez natural quien lo defina (…) pero no a través de la acción de tutela, dada su naturaleza residual, breve y sumaria ”. LA IMPUGNACIÓN JOAQUÍN GONZÁLEZ BOHÓRQUEZ impugnó la anterior decisión, reiterando los motivos de la demanda y por cuanto el fallo del Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial según el cual la acción de tutela es procedente en los casos relacionados con concursos públicos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva de los artículos 1º del Decreto 1382 del 2000 en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La inconformidad del actor radicó en que habiendo participado de todas las fases del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, no ha provisto toda la planta de los cargos con la lista de elegibles. 2. Para entrar a resolver el asunto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 3. No obstante lo anterior, esta Sala ha señalado que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idónea para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales cuando quiera que los mismos se advierten vulnerados por las autoridades que tienen a su cargo la función de adelantar los concursos públicos y de proveer los vacantes de las correspondientes listas de elegibles, toda vez que este procedimiento ordinario supone unas etapas que no concluirían de manera oportuna.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que las “ acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles”.

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “ la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental ”.  4.

Ahora bien, es oportuno recordar que esta Sala, una vez fue declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 -con efecto retroactivo-, ha venido amparando el derecho al debido proceso administrativo a aquellas personas que participaron en el concurso para proveer cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, se encontraban inscritas en el registro de elegibles y tenían derecho a ser designados en alguna de las plazas convocadas. 5.

Sin embargo, el caso que concita la atención de la Sala es realmente diferente, pues el accionante -quien ocupó el puesto 1 12 en el concurso para proveer cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito-, pretende que el juez de tutela ordene su nombramiento, no obstante que de conformidad con la convocatoria 004 de 2007, los participantes sólo fueron llamados a concursar por 52 plazas, por tanto quienes tienen derecho a ocuparlas son las personas que entraron a la lista de elegibles en los primeros 52 lugares.

Además, a falta de algunos de ellos, la designación, en garantía del derecho a la igualdad, no puede ser de otra manera que en estricto orden descendente de conformidad con el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, y no se advierte que el demandante por el puesto que ocupó se encuentre en una situación cuya no designación en el cargo demandado se erija en desconocimiento flagrante del concurso o de la orden impartida por la Sala en la acción de tutela citada. 6.

De otra parte, si lo que pretende el accionante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, su queja está dirigida en contra de las reglas de la convocatoria 004 de 2007, es decir, cuestiona en realidad un acto administrativo de carácter general y abstracto y para ello, no es procedente la acción de tutela por expresa prohibición consagrada en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.

“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.

“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: ‘Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención” Resáltese que la convocatoria 004 de 2007 por la cual la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía fue clara y precisa en señalar el número de cargos convocados, por tanto su análisis de constitucionalidad -o legalidad- corresponde realizarlo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, provista de órganos competentes para resolver la inconformidad del accionante, quien alternativamente puso el asunto a consideración en sede constitucional en contravía de los principios de subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela. 7.

De otra parte, no sobra indicar que en la segunda providencia invocada por el accionante para sustentar su pretensión, si bien esta Corporación consideró que “ una convocatoria para proveer plazas en carrera, como fruto de un concurso, ha de efectuarse y/o entenderse (como en el actual que se surte en la Fiscalía) para la totalidad de cargos correspondientes a cada categoría ”, también es verdad que esta afirmación sólo hace parte de los argumentos óbiter dicta, pues en ese sentido fue aclarada la providencia mediante auto del 17 de febrero de 2010 al señalar: “… En relación con el alcance de las reseñadas consideraciones expresadas en la tutela materia de aclaración, quiere ser categórica la Sala para informarle al señor Fiscal que la Corte no emitió en ese sentido orden alguna, como perfectamente puede comprobarse con la lectura de la parte resolutiva del fallo.

Lo allí escrito no tiene -hasta este momento- más que el carácter de obiter dicta, dado que ni la petición de amparo comportaba un alcance de tal naturaleza (porque -por ejemplo- el accionante formara parte de la lista de elegibles pero ubicado por fuera del rango de los convocados) ni la Corte podía impartir órdenes oficiosamente con esa dimensión. “Y es que, como bien se advierte en todos los fallos de tutela dictados por esta Sala, la orden al Fiscal General es concreta y perentoria, esto es, proceder en el plazo señalado “a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006- 2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008…”.

“Un entendido distinto como el que se le ha querido dar, vale decir, más allá de su propia teleología, nunca se ha utilizado para expresar el pensamiento de la Sala en lo que han sido los tres pronunciamientos en ese sentido (cfr Rad 45237 dic 16/09; Rad 45366 feb 4/10; Rad 46338 feb 11/10)”. 8. Adicionalmente, respecto de la primera sentencia invocada por el accionante como fundamento de sus pretensiones, la Sala debe precisar que mediante la misma esta Corporación en realidad confirmó el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá por cuyo medio negó las pretensiones de la demanda en un caso similar al sub lite, por cuanto consideró que si bien “no se desconoce que el acceso a ocupar cargos públicos tiene relación intrínseca con el derecho fundamental a un debido proceso, límite al poder del Estado y garantía de protección de los derechos del individuo, en la medida que ninguna autoridad puede -sin esperar control- ejercer la función pública a su arbitrio, sin ceñirse con rigor a los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política que en últimas persiguen privilegiar la vigencia de un orden justo.

Y Agregó “s iendo la razón de ser del concurso de méritos –justamente- la de dar prelación a aquellas personas que han obtenido la mayor calificación para acceder a unos cargos determinados, siendo la expectativa real la que justifica el amparo constitucional, pues no resulta lógico que en los casos donde el registro de elegibles es superior al número de plazas a proveer, deban indefectiblemente ser nombrados todos lo integrantes del mismo.

“Por consiguiente, no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas convocadas, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar –eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada”.

En el mismo sentido se pronunció tanto esta Corporación mediante sentencia del 8 de abril de 2010 –radicación número 47170-, como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -4 de febrero de 2010-, última de las cuales, después de un juicioso análisis sobre el tema conceptuó: “Ahora si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004.

“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala RESPONDE: “¿Entraña la Convocatoria una regla de concurso, de carácter vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, de manera que la Fiscalía (General) de la Nación solo puede proveer los 4697 cargos ofertados?” (Paréntesis fuera de texto). Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados. –Resaltado fuera de texto. Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T 024 DE 2007 � Sentencia T 052 de 2009 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.

Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. 1 19