CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47144 A/. CARLOS ANDRES TORRES RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47144 A/. CARLOS ANDRES TORRES RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 99 Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS Conoce la Corte de la impugnación del fallo emitido el 25 de febrero de 2010, por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la tutela instaurada por CARLOS ANDRES TORRES RODRÍGUEZ contra la Escuela de Cadetes “José María Córdova”, el Tribunal Médico Laboral de Revisión, la Junta Médica Laboral y el Ministerio de Defensa, por la presunta vulneración a sus derechos constitucionales a la igualdad, debido proceso, educación, trabajo y escoger profesión u oficio.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “El señor CARLOS ANDRES TORRES RODRÍGUEZ ingresó a la Escuela de Cadetes ‘José María Córdova’ en julio de 2006 debiendo superar previamente exámenes psicofísicos y médicos, entre otros, los que posibilitaron el inicio de su carrera militar como oficial de las Fuerzas Armadas.

Obtenido el grado de ‘cadete’ después de haber cursado tres semestres de estudios, la institución decide mediante Resolución 335 del 25 de abril de 2008 ORDENAR LA PÉRDIDA DE SU CALIDAD DE ESTUDIANTE por haber sido declarado no apto para el servicio por impedimentos psicofísicos, razón por la que se dispuso su retiro y cancelación de matrícula.

Según el acta 24013 de abril 4 de 2008 la Junta Médico Laboral adujo que no era apto para continuar con su carrera por presentar una enfermedad denominada ‘discromatopsia’ – incapacidad para percibir o discernir los colores- pero que no lo condiciona o implica disminución de su capacidad laboral. Afirma que agotados los recursos de vía gubernativa respecto de la resolución aludida a través de reposición ante la Junta Médica y la convocatoria del Tribunal Médico Laboral que se pronunció después de año y medio, acude a este medio constitucional para que le amparen sus derechos fundamentales vulnerados por las entidades demandadas.

Se queja que la enfermedad que padece no lo inhabilita para seguir en la Escuela y la decisión tomada por la entidad accionada va en contravía de otras donde alumnos que han padecido la misma enfermedad han sido reubicados permitiéndoles continuar en la institución con diferencia de arma de logística. Que la ratificación por parte del Tribunal Médico Laboral es discriminatoria al no reconocerlo como apto con recomendación de cambio de arma, reintegrándolo para continuar con los estudios correspondientes de la carrera militar, como lo ha hecho en ocasiones similares frente a estudiantes que padecen la misma enfermedad de ‘discromatopsia’, los que fueron promovidos al siguiente grado, cita varios ejemplos.” Como pretensiones formuló: “Solicita que por este medio se tutelen los derechos fundamentales invocados ordenando i) a la Escuela de Cadetes ‘General José María Córdova’ revocar la resolución por medio de la cual fue desvinculado de la institución Universitaria y como consecuencia sea incorporado para continuar con sus estudios en las mismas condiciones que se encontraba ii) a la Dirección de Sanidad- Tribunal Médico Laboral dejar sin efectos el acta 3512-4004 (06) de noviembre 11 de 2009 que confirmó el acta 24013 de abril 3 de 2008, además autorizar el cambio de arma para logística y de esta manera continuar con la carrera militar.

De no concederse la acción de tutela en forma definitiva, solicita se conceda transitoriamente para evitar un mal irremediable, permitiendo continuar con los estudios que se han visto truncados por la mora en que incurrió el Tribunal Médico en emitir su pronunciamiento.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo reclamado bajo los siguientes argumentos: i) cuenta el actor con medios de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa con los cuales atacar las decisiones administrativas cuestionados por la vía constitucional, estos son las acciones de nulidad absoluta y nulidad y restablecimiento del derecho con la posibilidad de solicitar al interior de ellos la medida cautelar de suspensión provisional del acto; ii) si bien el actor solicitó la convocatoria del Tribunal Médico para revisar el concepto NO APTO, ello sólo se vino a materializar el 11 de noviembre de 2009 cuando fue confirmada la decisión y agotada la vía gubernativa, no es menos cierto que de haberse presentado un perjuicio irremediable el actor debió atacar de manera inmediata las resoluciones de retiro, incluso sin esperar que el cuerpo médico colegiado se pronunciara; iii) no se vislumbra cómo la autoridad demandada haya quebrantado derecho fundamental alguno, pues cumplió con el debido proceso y los procedimientos propios para este tipo de casos, tal y como se advirtió en el informe rendido por la accionada; y, iv) en relación con el derecho a la igualdad alegado se tiene que los demás estudiantes indicados por el libelista en su demanda continúan en la institución al tenerse como APTOS y por ello no se encuentran en la misma situación. III.

LA IMPUGNACIÓN El actor insatisfecho con la decisión adoptada impugnó insistiendo en el quebranto a su derecho fundamental a la igualdad, situación que deduce de la permisión a otros estudiantes diagnosticados con la misma enfermedad para continuar con sus estudios mediante el cambio de arma, oportunidad que no se le dio y por ende se muestra como discriminatoria.

Agregó que tal y como lo expuso en su demanda, eleva el amparo de manera transitoria para evitar un mal mayor y no susceptible de reparación, toda vez que pretender que acuda a la jurisdicción contenciosa significaría continuar con el aplazamiento de sus estudios. IV. CONSIDERACIONES Competente es la Sala para conocer del recurso interpuesto como quiera que el mismo está dirigido contra una decisión adoptada por un Tribunal Superior.

De entrada se impone confirmar integralmente el fallo objeto del recurso ante la abierta improcedencia del recurso interpuesto y de las pretensiones contenidas en el mismo, en cuanto lejos está de constituir la acción de tutela el instrumento al cual pueda acudir el peticionario en aras a cuestionar una determinada actuación administrativa.

En palabras sencillas dígase que se ofrece improcedente el reclamo del actor como que una vez garantizado el acceso a un debido proceso en su manifestación de la interposición de recursos -agotamiento de la vía gubernativa- tiene el actor a su haber la vía legítima ante el Juez de lo Contencioso Administrativo en dónde debatir su tesis y derrocar la presunción de legalidad que ampara las resoluciones mediante las cuales se ordenó su retiro de la institución educativa militar, impetrando incluso la declaratoria de una medida provisional con la cual detener –si se puede llamar así- los efectos perjudiciales a sus intereses, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Y la que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Lo anterior por cuanto la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa de cara a la improcedencia de la acción de tutela frente a la concurrencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario pese a la insistencia sobre el mismo por parte del actor.

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. ” Elementos que no se encuentran presentes toda vez que si bien la demanda ante la jurisdicción contenciosa conlleva tiempo –como todo asunto sometido a consideración de la jurisdicción- se reitera, al interior de los mecanismos señalados con anterioridad es dable solicitar la suspensión provisional del acto si así se demostrara procedente.

De allí que al no asomarse evidente la violación de derecho fundamental alguno pues, como lo señaló el accionado el supuesto para el retiro del actor no se asemeja al de sus compañeros, toda vez que contrario a su afirmación, ellos resultaron aptos para continuar con el proceso educativo, mientras él por concepto de los organismos médicos competentes fue hallado como no apto; no puede el juez constitucional usurpar las funciones legal y constitucionalmente delegadas a la jurisdicción contenciosa administrativa a donde debe acudir en aras de la controversia planteada.

Así las cosas, se impone confirmación integral del fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- Confirmar integralmente el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítase el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-226 de 2007 PAGE 11