CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.143 ELIZABETH CÁRDENAS COBO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 115. Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante ELIZABETH CÁRDENAS COBO, en relación con el fallo proferido el 17 de febrero de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad, trabajo, mínimo vital y estabilidad laboral.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “II.1. Indica la accionante, que desde el 30 de octubre de 1995, laboral en la Institución Educativa María Vivas Balcazar, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, como Aseadora.

II.2. Refiere, que el 26 de diciembre de 2008, fue publicado el acto legislativo 01 de 2008, con el fin de proteger a los empleados en provisionalidad y encargo, ordenando su derecho de inscripción extraordinaria en carrera y suspendiendo todos los trámites derivados de concurso, tales como los nombramientos de la lista de elegibles. II.3.

Expone, que con fundamento en el mentado acto, la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la Resolución No. 955 de 2009, por medio de la cual se estableció el cronograma de la V aplicación de la fase II, cuyas inscripciones se efectuaron hasta el 20 de agosto de 2009. II.4. Señala que mediante comunicado de prensa fechado el 27 de agosto de 2009, la Corte Constitucional indicó, que la sentencia C-588, data para la cual, se habían cerrado las inscripciones, por lo que solicita se reabra nuevamente esta fase.

II.5. Finalmente, aduce, que la ley 790 de 2002, creó el reten social, en virtud que las empresas en liquidación no podían desvincular a las personas, todo con el fin de garantizar la estabilidad laboral reforzada, entre otros, por virtud jurisprudencial, al padre cabeza de familia. II.6. Pretende la accionante que por este mecanismo constitucional, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que: (i) señale nueva fecha y hora para la inscripción en la segunda fase del concurso público para cargos de carrera administrativa y por lo tanto pueda acceder a los beneficios de la circular 053 y 054, con el fin de seguir en el proceso de selección para provisión de empleos en carrera, etapa II, actividad V (ii) el empleo que desempeña no sea ofertado hasta que se termine la condición de Reten Social.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la entidad accionada informando que la accionante se inscribió para concursar en la Convocatoria No. 001 de 2005, razón por la cual presentó la prueba básica General de Preselección en la que obtuvo 48 puntos, inferior al puntaje requerido que era de 60, lo que la dejó por fuera del proceso de selección. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali al constatar la inexistencia de trasgresión de las garantías fundamentales deprecadas por la accionante, pues, contrario a lo esbozado por la quejosa, quedó por fuera del proceso de selección al constatarse que obtuvo 48 puntos en la prueba básica general, es decir, por debajo del puntaje requerido.

Señaló demás que en relación con el reten social enunciado por la actora, esta figura solo es aplicable en los casos que traten sobre reestructuración y liquidación de entidades públicas por supresión o fusión, entre otros, y no para el concurso de méritos para la provisión de en empleos en vacancia definitiva. Finalmente, indicó que para los funcionarios vinculados en provisionalidad que se encuentren próximos a vincularse y cumplan con los requisitos establecidos por la normatividad, la accionante puede acogerse al Decreto 3905 del 8 de octubre de 2009, con el fin de garantizar el derecho pensional que le asiste. 4.

La accionante impugnó el fallo reseñado sin enunciar las razones de disentimiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Cali conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Advierte la Corte que se impone la confirmación de la decisión objeto de repudio, por las razones que se plantean a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que: “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. De allí que resulte claro que la accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tienen a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos administrativos que considera lesivos frente a sus intereses, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. ” De lo que se concluye que la libelista cuenta con mecanismos idóneos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “ La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones, máxime cuando resulta claro que la libelista conocía las condiciones del concurso al que aplicó, al ser de público conocimiento.

Adicionalmente, atendiendo que el objeto de la Ley 790 de 2002 es renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, ha de señalarse que no es dable su aplicación frente a los concursos de méritos para la provisión de cargos de manera definitiva conforme lo demanda la accionante. Finalmente cabe precisar que -pese a que no pueda darse por concluida la discusión sino ante los estrados judiciales competentes- el Acto Legislativo 01 de 2008 creó la posibilidad, bajo algunos presupuestos, de que fueran inscritos de manera extraordinaria empleados que venían ocupando en provisionalidad cargos de carrera, circunstancia que no impedía que en los términos de la Convocatoria 001 de 2005, aquéllos presentaran las fases establecidas con anterioridad tanto a la expedición del referido acto como al pronunciamiento de la Corte Constitucional; siendo así, bajo tal idea, que no se pueda cobijar la pretensión de la parte accionante, más cuando por disposición expresa de la sentencia de inexequibilidad sus efectos son de carácter retroactivo: “ Primero.- Declarar INEXEQUIBLE en su totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”.

Segundo.- Esta sentencia tiene efectos retroactivos y, por tal razón, se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto legislativo 01 de 2008, se hayan realizado.” Estas razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 _1247636078.doc