TUTELA 1ª instancia 47.137 LUIS CARLOS CARDONA GALLEGO TUTELA 1ª instancia 47.137 LUIS CARLOS CARDONA GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 99 Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela que, en procura de lograr la protección de los derechos al debido proceso y a la igualdad, interpuso Luis Carlos Cardona Gallego contra los juzgados Segundo del Circuito de Rionegro, Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. A la actuación fueron vinculados, de oficio, los juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, así como la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

ANTECEDENTES 1. Hechos relevantes Mediante sentencia ordinaria del 22 de octubre de 2007 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, luego de agotar el juicio conforme al Código de Procedimiento Penal de 2000, condenó a Luis Carlos Cardona Gallego a 34 años de prisión, como autor del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo, en conexidad con tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal.

La decisión fue confirmada el 31 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Antioquia. La vigilancia de la pena impuesta estuvo a cargo de los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas de Tunja y Quinto de Ejecución de Penas de Medellín. Actualmente la asume el Segundo de Ejecución de Penas de Cúcuta. Teniendo en cuenta que el 26 de octubre de 1999 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro condenó al actor a 16 años de prisión, éste solicitó la acumulación jurídica de penas.

Por auto del 9 de febrero de 2009 el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas de Medellín accedió y fijó la pena en 42 años de prisión. Contra esa decisión el sentenciado formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, en el que reclamó se le rebajara la pena por virtud de la aplicación favorable del artículo 352 de la Ley 906 de 2004.

El Juzgado referido no repuso su providencia y la apelación fue declarada desierta el 17 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior de Medellín, con el argumento que su censura versaba sobre un asunto diferente al tratado en el auto dictado por el Juez. Contra esa determinación se interpuso recurso de reposición que fue negado el 14 de octubre siguiente. 2.

El amparo solicitado El demandante, actualmente privado de su libertad, acude a la acción de tutela por considerar que sus derechos al debido proceso y a la igualdad fueron vulnerados porque todos los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que han vigilado su condena, incluso el funcionario que profirió la sentencia del 22 de octubre de 2007, tenían conocimiento de la rebaja de pena prevista en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 y, no obstante, hicieron caso omiso respecto a su reconocimiento.

Afirma que contra la referida sentencia presentó recurso de apelación en el que pidió se le reconociera esa rebaja punitiva, pero no se atendió su ruego. Expresa que contra el auto del 9 de febrero de 2009, por el cual el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas de Medellín accedió a la acumulación jurídica de penas, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación con el propósito de que respecto de la pena impuesta en sentencia del 22 de octubre de 2007 se aplicara al artículo 352 de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, ello le fue negado con el argumento que esa petición no fue hecha en el escrito inicial. El Tribunal Superior, por su parte, le comunicó que el recurso de apelación había sido declarado desierto porque su escrito no tenía nada que ver con los temas tratados en la providencia impugnada. A juicio del accionante, no es lógico que los despachos judiciales se hayan negado a estudiar el tema cuando lo propuso con el escrito del recurso de reposición, máxime si está privado de su libertad y no es profesional del derecho.

Advierte que se debió haber acudido al principio de oficiosidad en materia penal, por lo que el artículo 352 debe aplicarse así no haya sido solicitado. Recuerda que el 24 de marzo de 2009 presentó escrito pidiendo se le reconociera la rebaja del artículo 352 ya citado. Pide al juez constitucional que ordene a los juzgados demandados aplicar la rebaja prevista en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 y readecuar su pena. 3.

Las respuestas 3.1. Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro La Secretaria informó que mediante sentencia del 22 de octubre de 2007 ese despacho condenó al actor a 34 años de prisión, y que esa decisión fue confirmada el 31 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Antioquia. La actuación regresó el 8 de abril siguiente y se remitió a los juzgados de Ejecución de Penas. 3.2.

Tribunal Superior de Antioquia Aunque esa corporación conoció el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia condenatoria, de la lectura de la demanda de tutela no se desprende cuestionamiento alguno a esa decisión. No obstante, remite copia de la misma. 3.3. Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín El 9 de febrero de 2009 decretó acumulación jurídica de penas y el 29 de diciembre siguiente remitió el proceso a los juzgados de Ejecución de Penas de Cúcuta por traslado del actor.

El condenado interpuso recurso de reposición contra esa providencia que se desató negativamente. Actualmente no tiene el proceso. 3.4. Tribunal Superior de Medellín Esa corporación conoció el recurso de apelación presentado contra el auto del 9 de febrero de 2009 por el cual se realizó la acumulación jurídica de penas al actor. La Sala declaró desierto el recurso al “observar que la censura expuesta por el recurrente versaba sobre un asunto diferente a los fundamentos de la providencia emitida por el A quo, de tal manera que no se planteaba una antítesis que permitiera a la Corporación el estudio de la decisión de primer nivel (…) toda vez que mientras el proveído materia de disenso se refería a acumulación jurídica de penas, la censura se refería a la readecuación de una de las penas, tema que no se trató en la providencia impugnada.” No vulneró derecho alguno porque la respuesta que se dio a sus inquietudes fue adecuada a la ley.

Adjuntó copia de las decisiones. 3.5. Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja Vigiló la ejecución de la pena impuesta al actor por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro el 26 de octubre de 1999, la que por virtud de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 fue redosificada; luego le reconoció redención de pena y el 13 de mayo de 2008 envió la actuación a Medellín por traslado del interno. Adjuntó copia de los autos. 3.6.

Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta Avocó conocimiento de la actuación el 8 de febrero de 2010, con una solicitud pendiente por resolver relativa a redención de pena. El 11 de febrero siguiente la declaró improcedente En el expediente obra el auto por el cual su homólogo de Medellín hizo acumulación jurídica de penas.

También figura un memorial del 25 de marzo de 2009, recibido por el Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas de Medellín en esa fecha, a través del cual el actor reclama aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Como no observa pronunciamiento alguno, procederá a hacerlo. Adjuntó copia del auto proferido el 23 de marzo de 2010 en virtud del cual niega por improcedente la solicitud de rebaja de pena mencionada en precedencia. CONSIDERACIONES 1.

El asunto planteado El actor siente lesionados sus derechos al debido proceso y a la igualdad porque dentro del proceso penal seguido en su contra, que finalizó con condena de 34 años de prisión, los falladores de instancia -Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro y Tribunal Superior de Antioquia- no dieron aplicación al principio de favorabilidad y le negaron el reconocimiento de la rebaja de pena prevista en los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004.

Así mismo, porque los jueces de Ejecución de Penas que han vigilado su condena -Juzgados Segundo de Tunja, Quinto de Medellín y Tribunal Superior de Medellín- han omitido hacer tal reconocimiento. Así las cosas, la Sala debe determinar si se verifican en esta ocasión los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y si se vulneraron o no los derechos del interesado. 2.

El amparo constitucional contra providencias judiciales es excepcional Aunque la regla general es la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la jurisprudencia ha admitido su viabilidad contra aquellas que, si bien en apariencia se encuentran revestidas de formas jurídicas, en realidad implican una vía de hecho. Si se comprueba que el funcionario judicial actuó de manera arbitraria, grosera y caprichosa, y, en consecuencia, afectó en forma grave un derecho fundamental, es admisible acudir al amparo en busca de lograr su restablecimiento.

Por el contrario, no resulta viable acudir a ese medio si la decisión adoptada se encuentra suficientemente motivada y descansa en argumentos serios y razonables. La jurisprudencia constitucional, cuyos lineamientos ha seguido esta Sala de Casación, ha destacado que la tutela es procedente cuando la providencia objeto de reproche adolezca de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. Sin embargo, es preciso que previamente se verifique el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad que permiten la interposición de la acción, entre ellas, que la acción se haya ejercido dentro de un término oportuno, razonable y justo; que antes de acudir al juez constitucional el interesado haya agotado previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa, salvo que se encuentre frente a un perjuicio irremediable; que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados; y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. 3.

El caso concreto y el hecho superado La inconformidad del actor radica en que los jueces que conocieron el proceso penal seguido en su contra y los que vigilan su condena han omitido reconocerle la rebaja de pena prevista en los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004. 3.1. Respecto al primer punto consta en el expediente lo siguiente: En contra de Cardona Gallego se adelantó un proceso al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2000 que finalizó con condena de 34 años de prisión, según sentencia ordinaria del 22 de octubre de 2007 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro y confirmada el 31 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Antioquia.

Allí se le halló penalmente responsable de la comisión de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, en conexidad con tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. En la apelación formulada contra el fallo de primera instancia el interesado solicitó la aplicación por favorabilidad de los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004 y la consiguiente rebaja de pena.

En su sentencia el Tribunal sostuvo que ello no era viable porque el actor nunca había aceptado cargos. Lo anterior evidencia que, contrario a lo manifestado por el tutelante, en sede de segunda instancia sí se estudió su solicitud pero se negó justamente porque, según consta en la copia de la sentencia de primera instancia aportada, no aceptó cargos.

Tanto así que en el encabezado de ese fallo se lee “SENTENCIA ORDINARIA No. 026”. Ahora bien, si el peticionario estaba en desacuerdo con lo allí resuelto habría podido interponer recurso de casación, pero no lo hizo. Ese medio de defensa judicial, que sin duda resulta eficaz, le habría permitido que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria realizara el juicio sobre la sentencia y verificara si existió algún yerro judicial que ameritara casarla y, por ende, reconocer la rebaja punitiva.

Sin embargo, -se repite- el actor dejó de utilizar esa herramienta, no recurrió en casación y ello le impidió que se hiciera la valoración mencionada. Su omisión u olvido no puede ahora ser subsanado por vía de tutela. 3.2. En lo que toca con el proceso de ejecución de la pena consta: El actor presentó un escrito solicitando acumulación jurídica de penas.

El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas de Medellín, mediante auto del 9 de febrero de 2009, accedió a ello y fijó la pena en 42 años de prisión. Esa decisión fue recurrida por el condenado y en dicho escrito no hizo reparo alguno en torno a la acumulación jurídica sino que reclamó la aplicación del artículo 352 de la Ley 906 de 2004 y la consecuente rebaja de pena aduciendo que había aceptado cargos.

Como el tema objeto del recurso era diverso al tratado en la providencia impugnada, el Juzgado no repuso su decisión y el Tribunal, por auto del 17 de septiembre de 2009, declaró desierta la apelación tras considerar que en el auto objeto de alzada no se resolvió nada relacionado con readecuación de pena sino de acumulación jurídica. Precisó que se estaba ante figuras totalmente diferentes, por lo que concluyó “lo que se descubre de la lectura seria y juiciosa del escrito presentado por el sentenciado LUIS CARLOS CARDONA GALLEGO, es que refiere circunstancias que nunca fueron tratadas en la providencia que recurre y en fin, hay realmente un abandono a la objeción de su contenido, que incluso está relacionado con readecuación de pena.” Del recuento anterior surge incontrastable que los despachos judiciales no violaron los derechos del actor y razón tuvieron en no pronunciarse sobre la rebaja punitiva, dado que ese pedimento emergía improcedente por haberse formulado en un momento procesal inadecuado.

Mal habrían obrado si al resolver los recursos se hubiesen pronunciado sobre un aspecto no tratado en el auto objeto de impugnación, el del 9 de febrero de 2009. Es más, en este último proveído no podía el juez resolver lo relacionado con la rebaja de pena del artículo 352 de la Ley 906 de 2004 porque el punto no fue reclamado por el sentenciado en su solicitud inicial.

Así las cosas, el juez ejecutor se pronunció sobre lo pedido, es decir, sobre la acumulación jurídica de penas. Si el actor pretendía acceder a la rebaja consagrada en el nuevo Código de Procedimiento Penal por aplicación del principio de favorabilidad, ha debido solicitarlo expresamente, pero no lo hizo. 3.3. Ahora bien, junto con la demanda de tutela el demandante aporta una petición orientada a lograr la rebaja punitiva antes mencionada, escrito que tiene sello de recibido por parte del Centro de Servicios de los juzgados de Ejecución de Penas de Medellín el 24 de marzo de 2009.

Si bien al momento de interponer la acción de tutela esa solicitud se encontraba sin resolver por parte del Juzgado de Ejecución de Penas de Medellín, despacho que para la época vigilaba la condena del actor, lo cierto es que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Cúcuta, en forma diligente y rápida, advirtió esa falla y procedió a darle respuesta por auto del 23 de marzo del año en curso.

Por consiguiente, aunque para la fecha en que se interpuso la acción de tutela se avizoraba una violación del debido proceso del actor -el silencio por parte del juez de Ejecución ante una petición de rebaja punitiva-, lo cierto es que esa situación fue superada al proferirse el auto del 23 de marzo referido, lo que releva al juez constitucional de emitir orden alguna.

Si el sentenciado no está de acuerdo con la decisión del Juez Segundo de Ejecución de Penas de Cúcuta, tiene expedito el camino de los recursos ordinarios de reposición y apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Luis Carlos Cardona Gallego.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 79 del expediente. PAGE 15