CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia 47.126 HERNÁN DARÍO GIRALDO GAVIRIA Tutela 1ª Instancia 47.126 HERNÁN DARÍO GIRALDO GAVIRIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 90 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por HERNÁN DARÍO GIRALDO GAVIRIA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. A la acción fueron vinculados de oficio, EDILSON GARCÍA HIGUITA, su defensor NELSON LOPERA ARANGO, la Fiscalía 32 Seccional Especializada de Medellín o quien hiciera sus veces en el proceso penal seguido contra el accionante, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y el Ministerio Público.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción. Adujo el accionante que el 25 de enero de 2010, su defensor –RONALD GUILLERMO GUTIÉRREZ GUERRA- interpuso recurso de apelación contra una decisión proferida en el curso de una “ diligencia ” –no precisa cuál, pero ella corresponde a la audiencia de individualización de pena y sentencia- por el Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín, el cual fue concedido ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. La audiencia de sustentación oral correspondiente se fijó para el 12 de febrero siguiente a las 15:00 horas.

Sin embargo, a ella sólo comparecieron el actor, otro procesado, la defensa técnica de éste y un representante de la Fiscalía General de la Nación, pero no el defensor de confianza del actor, razón por la que los magistrados integrantes de la Sala Penal declararon desierto el recurso. Con todo, el Tribunal también se pronunció sobre “ la ausencia de vocación de (sic) recurso de la decisión del señor Juez para acceder a la segunda instancia ” y ordenó la devolución de la carpeta al despacho de origen.

Dentro de los 3 días siguientes, el profesional del derecho presentó ante la Sala accionada “ memorial explicativo de su ausencia anexando incapacidad médica rubricada por médico tratante ”, que “ versó sobre manejo de dolor lumbo sacro por tres días contados a partir del 11 de febrero de 2010 ”. En esa misma oportunidad solicitó que la incapacidad fuera tenida como excusa y la programación de una nueva audiencia de argumentación oral.

No obstante, el Tribunal no se ha pronunciado y en cambio, el juzgado de conocimiento fijó el 10 de marzo de este año, como fecha para llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 2. Respuesta de la autoridad judicial acusada 2.1. Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín. El titular del despacho informó que el 30 de diciembre de 2009, convocó a audiencia de individualización de pena y sentencia para el 25 de enero del año en curso a las 15:00 horas porque el 29 de noviembre anterior, se había verificado la legalidad del allanamiento a cargos por parte de la Juez Octava Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín y no era necesario que el juez de conocimiento volviera a repetir tal actuación (auto del 31 de julio de 2008 de la Corte Suprema de Justicia).

Llegada la fecha e instalada la audiencia, el defensor del actor solicitó la suspensión de la audiencia “ toda vez que estaba adelantando conversaciones con la Fiscalía, en busca de realizar negociaciones o acuerdo a favor de su procesado a cambio de colaboración con la justicia, situación que fue ratificada por la Fiscal Delegada ”. Como el despacho no accedió a esa solicitud porque con posterioridad al allanamiento a cargos no hay lugar a negociaciones o acuerdos y aquel, es irretractable conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el defensor del actor –coadyuvado por el del otro coprocesado- interpuso recurso de apelación que fue concedido en el efecto suspensivo ante la Sala accionada.

Precisó el funcionario judicial que el 12 de febrero de 2010, el Ad quem declaró desierto y rechazó el recurso “ por cuanto el acto atacado carecía de vocación para ser impugnado ”, razón por la que el 16 siguiente, el proceso retornó a su despacho. Ese mismo día compareció el abogado del accionante y manifestó que presentaría la escusa respectiva, pero el 1º de marzo ella llegó procedente del Tribunal sin que éste se hubiera pronunciado sobre el particular.

Afirmó por lo tanto, que el 4 de marzo de este año, convocó nuevamente a audiencia de individualización de pena y sentencia para el 10 del mismo mes a las 10:00 a.m.. Si embargo, llegada la fecha y hora respectivas, aunque ella se instaló no se llevó a cabo porque el defensor de RONALD GUTIÉRREZ no compareció y éste procesado estaba gestionando la contratación de otro defensor.

En consecuencia, se fijó como nueva fecha para esa diligencia el 14 de abril a las 10:00 a.m. 2.2. Procuraduría 121 Judicial II Penal de Medellín. Después de hacer un recuento de la actuación procesal, el representante del Ministerio Público manifestó que si bien el defensor del procesado presentó tardíamente la excusa que permitiría la reprogramación de la audiencia, ésta no debió ser negada “ porque precisamente para la misma fecha el Defensor Contractual se encontraba enfermo, como bien fue prescrito por el médico que lo revisó ”.

A juicio del procurador, el Tribunal demandado debió “ reconsiderar la decisión y en consecuencia realizar ulteriormente la audiencia de debate oral ”, pues lo contrario, vulnera los derechos al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, a la doble instancia, “ prevalencia de las normas rectoras ” y, de petición. En consecuencia, solicita retrotraer “ la acción ” para que se reprograme y celebre la aludida audiencia, previa citación de los intervinientes no recurrentes. 2.3.

Fiscalía 37 Seccional Especializada de Medellín. Luego de precisar que el accionante soporta detención preventiva intramural desde que le fueron imputados los delitos de concierto para delinquir con fines de homicidio, homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas y municiones, respecto de los cuales se allanó, el Fiscal informó que no tiene conocimiento sobre la presentación de la excusa médica mencionada.

No obstante, consideró que la decisión del accionado no vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y a la doble instancia porque “ de haberse presentado el representante de la Defensa del señor GIRALDO GAVIRIA, el Honorable Tribunal igualmente se hubiera pronunciado acerca de la falta de vocación del recurso, al considerar que el pronunciamiento del señor Juez 5º Especializado de Medellín no entrañaba una decisión objeto de recursos, sino una simple ORDEN ”. 2.4.

Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. El magistrado ponente señaló que el asunto de conocimiento del Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín le fue repartido el 29 de enero de 2010 para conocer de la apelación de un auto, por lo que de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 906 de 2004 fijó fecha para la celebración de la audiencia de argumentación el día 12 de febrero siguiente, a las 15:00 horas, determinación que fue notificada por la Secretaría de la Sala a todos los intervinientes.

Igualmente, precisó que a las 15:15 horas del día indicado, se instaló la audiencia pero ante la inasistencia del defensor recurrente –RONALD GUILLERMO GUTIÉRREZ y la ausencia de justificación para ello, el Tribunal declaró desierto el recurso conforme lo prevé el inciso final del referido precepto y “ en punto de los requisitos de admisión, se rechazó el recurso por cuanto el acto atacado carecía de vocación para ser impugnado y se ordenó la devolución de la carpeta al juzgado de origen ”.

Al respecto, aclaró que le dio ese trámite al recurso porque la disposición de realizar la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, no constituye un auto sino una orden. Finalmente, afirmó que desconoce la petición a la que hace relación el accionante en el escrito de tutela y estima que no existió vulneración de los derechos invocados, que den lugar a la intervención del juez constitucional.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la doble instancia, presuntamente conculcados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín con la decisión que el 12 de febrero de 2010 declaró desierto y rechazó el recurso de apelación incoado por la defensa técnica de HERNÁN DARÍO GIRALDO GAVIRIA contra la decisión del Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad de celebrar la audiencia de individualización de la pena y sentencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 2.

Improcedencia de la acción de tutela frente a actuaciones en trámite. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

Mientras el proceso se encuentra en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, y con mayor razón si aún no se ha proferido sentencia de primer grado, el afectado tiene la posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela. Es así claro que constituye presupuesto de procedibilidad de la solicitud de amparo, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

En el caso sometido a examen se advierte que se trata de un proceso penal que aún se encuentra en trámite y que está a la espera de la emisión de la sentencia respectiva, como consecuencia de la aceptación de cargos por parte de los procesados respecto de los delitos de concierto para delinquir con fines de homicidio, homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas y municiones, circunstancia que de hecho impide cualquier pronunciamiento del juez constitucional, pues son los jueces naturales de la actuación los competentes para revisar la legalidad de sus actos.

Con todo, si fuera necesario se podría agregar que esta Sala de Decisión no observa ninguna irregularidad constitutiva de defecto sustantivo, fáctico o procedimental que pudiera ser conjurado a través de la protección constitucional demandada. En efecto, si bien es claro que el Tribunal no respondió la petición formulada por RONALD GUILLERMO GUTIÉRREZ GUERRA en calidad de defensor del actor en el sentido de programar nueva fecha para sustentar el recurso interpuesto contra una decisión del juez de conocimiento -porque así expresamente lo admite el magistrado ponente que contestó a esta acción-, lo evidente es que tal petición no podía ser atendida por el accionado porque cuando ella fue allegada al Tribunal, el expediente ya había sido devuelto al juzgado de origen.

En verdad, verificado el registro contentivo de la audiencia de argumentación oral del 12 de febrero de 2010, se constata que ante la inasistencia no justificada del censor, el recurso se declaró desierto conforme lo prevé el inciso cuarto del artículo 178 de la Ley 906 de 2004 y así mismo, se rechazó porque a juicio del Tribunal la decisión recurrida, es decir, la de no suspender la audiencia de individualización y sentencia para que las partes pactaran un “ preacuerdo ”, era inimpugnable ya que se trataba de una orden de aquellas previstas en el numeral 3º del artículo 161 ibídem.

Seguidamente, entonces, no quedaba al Tribunal ningún otro camino que devolver el expediente al juzgado de conocimiento. Ahora bien, consta en el expediente de tutela que la excusa médica según la cual el profesional del derecho debía guardar reposo –no incapacidad- por tres días a partir del 11 de febrero de 2010, con ocasión de un dolor lumbo sacro, así como la petición de reprogramación de la audiencia oral respectiva, fueron allegados ante el accionado el 13 de febrero de 2010, es decir, de forma extemporánea, razón por la que la corporación demandada estaba relevada de fijar nueva fecha con tal fin, pues además que no se acreditó la absoluta imposibilidad del abogado para hacer llegar su justificación a tiempo, es decir, el mismo día de la diligencia, el defensor no demostró estar sometido a un evento de caso fortuito o fuerza mayor.

Nótese que si bien la ley procesal penal admite justificar la inasistencia a una audiencia oral con ocasión de la existencia de una circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor (artículo 169 de la Ley 906 de 2004), éste no es el caso, como quiera que según lo acredita el galeno que valoró al actor su dolor no era incapacitante y únicamente demandaba de él reposo por un término de 3 días, evento que de manera alguna le impedía hacer conocer al Tribunal por el medio que fuera más expedito sobre el deterioro de su salud, máxime cuando se advierte que la excusa le fue entregada al abogado por su galeno un día antes a la fecha programada para la audiencia. Caso distinto, sería que el defensor del tutelante hubiera sufrido una grave enfermedad o incluso un accidente de enormes proporciones, que categóricamente le impidiera dar aviso oportuno de su situación, evento en el que habría lugar a repetir el acto procesal al que no pudo concurrir por circunstancias ajenas a su voluntad.

En ese orden, el amparo deprecado deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela solicitada por HERNÁN DARÍO GIRALDO GAVIRIA. Segundo. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � A la acción no fueron vinculadas las posibles víctimas porque dentro de la actuación penal obra constancia –ver registro de audiencia del 25 de enero de 2010- que no han comparecido al proceso y tampoco ha sido posible su ubicación por parte de los funcionarios de policía judicial. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 11