CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47121 A/. CARLOS ARTURO VALLEJO MARTINEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47121 A/. CARLOS ARTURO VALLEJO MARTINEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 99 Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 19 de enero de 2010 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, por medio del cual negó la solicitud de amparo incoada por CARLOS ARTURO VALLEJO, en contra de la Fiscalía 63 Seccional de Santa Bárbara, el Juzgado Promiscuo del Circuito de la misma ciudad y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad, trabajo y defensa.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “a. Que el acto debido a sus conocimiento en electricidad, para el año 1998 la empresa CEMENTOS EL CAIRO lo contrató como persona particular con el propósito de realizar algunas obras eléctricas. Dichos contratos eran por períodos cortos pero, al presentarse eventualidades era posible la prolongación de los mismos. b. Que en el año 2.000 y por políticas de la empresa, se le exigió certificación de la Cámara de Comercio con el objeto de seguir extendiendo labores contractuales quedando así registrado como persona jurídica pues de ahí en adelante los contratos se siguieron dando en calidad de tal hasta finales del año 2.004 cuando la empresa optó por terminarlos. c. Argumenta el actor que la situación precedente le ocasionó infinitos problemas pues no tenía cómo cancelar sus acreencias. d. Que el 25 de noviembre de 2.006, el señor CARLOS ARTURO VALLEJO toma la decisión de abandonar el país y adquirir como domicilio la ciudad de España viéndose sujeto a multiplicidad de anomalías por lo cual consideró era menester regresar a su país de origen el 5 de noviembre de 2.008 y radicarse en el municipio de Santa Bárbara, en hoteles, en casas de familia en la zona urbana y a veces donde sus padres en la ciudad de Cali. e. Plantea el accionante que, el 7 de junio de 2.007, estando en España fue denunciado penalmente ante la Fiscalía General de la Nación, por la División Jurídica de Cobranzas de la DIAN, por omitir cancelar tributos –IVA correspondientes a los períodos 4, 5 y 6 de 2.004, recaudados y no pagados y que juntos para la fecha de interposición de éste recurso se encontraban estimados en $4’775.000 de pesos. f. Con motivo de lo anterior, el día 3 de julio de 2.007, la Fiscalía 63 delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública declaró abierta la instrucción por el presunto delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador. g. Manifiesta el actor que, si bien su familia tuvo conocimiento de la existencia de un proceso penal en su contra, en ningún momento le informaron, pues en las pocas veces que tuvo comunicación con su familia, dice que tal vez por no causarle angustia y porque además estaba padeciendo algunos quebrantos de salud, nunca le dijeron nada.

No obstante, sin tener conocimiento de la obligación con la DIAN, sus familiares gestionaban la consecución de dinero para cancelar las deudas que respecto de dicha entidad se conservaban. h. Si bien, la Fiscalía 63 Delegada tuvo conocimiento de que el señor CARLOS ARTURO VALLEJO ya que no habitaba la misma residencia descrita en la denuncia y que él había salido del país, poco o nada hizo por establecer el nuevo lugar de residencia pues sólo se limitó a enviar citas a un lugar del que ya sabían ARTURO VALLEJO no habitaba. i. Los organismos de control del Estado como el DAS, supieron que VALLEJO había salido legalmente el país y no de manera contumaz como lo dice el Fiscal al declarársele persona ausente, con rumbo a España, salida que se dio en busca de oportunidades y no evadiendo proceso alguno, desde mucho antes de ser denunciado. j. A raíz de esas constancias, la Fiscalía 63 Delegada, contraviniendo el debido proceso y el derecho de defensa, incurrió en vía de hecho, pues de manera negligente declara al actor persona ausente, sin darle la oportunidad de tener a su alcance mecanismos de defensa ordinarios pues la misma no realizó las gestiones pertinentes y necesarias para lograr su ubicación a fin de garantizar su comparecencia al proceso ya como lo hace extensivo la Corte Constitucional en sentencia 330 de 2.003 al indicar que es deber de la Fiscalía ‘el de agotar todos los medios a su alcance y posibilitar que quien esté siendo señalado como presunto responsables de un delito, tenga, cuando se disponga una apertura de instrucción, oportunidad de comparecer al proceso y ejercer su derecho de defensa; pues del mismo Código de Procedimiento Penal se infiere que si no se ha logrado la presencia de la persona que está siendo investigada, previa citación, el funcionario puede disponer su conducencia y si la misma no se realiza, se debe dar aplicación al art. 336 de la ley 600 de 2.000, esto es, disponer su aplazamiento y ya sí declararlo persona ausente y designarle defensor de oficio.

No se puede catalogar a un presunto infractor de una ley penal como contumaz, si no se han agotado los mecanismos necesarios y expeditos para encontrarlo’. k. Establece el actor que, la Fiscalía clausura la investigación indicando que debía entender el juicio; decisión que también fuere notificada al Ministerio Público, al defensor y la apoderada de la parte civil y a quien se acciona pero, de manera inadecuada porque no basta solamente con que se expida una citación sino que es menester desplegar actividades relevantes tendientes a lograr la ubicación de la persona llamada a resistir en una investigación o juicio. l. Si bien el proceso es recibido para la etapa del juicio en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara – Antioquia el 5 de septiembre de 2.008 para la etapa del juicio por el secretario del Despacho señor GIOVANNY BEDOYA FLÓREZ, estando el actor en España, la audiencia preparatoria fue realizada el día 16 de abril de 2.009, oportunidad para la cual ya había trascurridos 5 meses de la residencia de CARLOS ARTURO VALLEJO en el país y era deber del juzgado notificarle de los actos que allí se produjeran, circunstancia que no se dio. m. Respecto de los actos posteriores se predica situación símil a la precedente, verbigracia; la audiencia pública y la emisión de la sentencia condenatoria, pese a que le secretario del Juzgado sabia que ya estaba el actor radicado en ése municipio y con él compartía a diario, lo que se constituye en una clara violación al debido proceso y de defensa por parte del Juzgado; pues no puede dejarse de lado que de haber tenido conocimiento del proceso en las fechas que transcurrieron desde su llegada al país y la celebración de la audiencia preparatoria, bien había podido llegar a un arreglo formal con la DIAN y terminar el proceso penal o al menos darse la oportunidad de acogerse a sentencia anticipada y haber obtenido una rebaja de hasta la mitad de la pena a imponer y gozar al menos de la libertad condicional que permitiera ejercer alguna labor u oficio. n. Afirma que actualmente se encuentra en prisión domiciliaria en el Paraje la Tolda, sitio Patio Bonito, zona rural del municipio de Santa Bárbara, Antioquia.

En consecuencia el accionante solicita que se declare que hubo una vulneración por parte del Fiscal 63 Delegado de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia, de sus derechos fundamentales a la libertad, al trabajo, al debido proceso y de defensa, por la omisión en que incurrieron; asimismo, que se ordene rehacer el proceso penal, desde el momento en que fue declarado persona ausente, inclusive, permitiéndose rendir indagatoria, cumpliéndose con el debido proceso y así poder ejercer el derecho de defensa para que como consecuencia se proceda a impartir orden de libertad inmediata con el fin de poder laborar en ECOPETROL, persona jurídica que a través de su representante le ha dado la oportunidad de resolver su situación jurídica.” II.

EL FALLO IMPUGNADO A través de la sentencia de fecha 19 de enero de 2010, la Sala a quo luego de verificar la actuación adelantada denegó el amparo solicitado al considerar que: i) pese a los argumentos planteados por el actor tendientes a demostrar la presunta afectación de sus derechos fundamentales, lo único que se evidencia es su intención de revivir los términos y recuperar oportunidades perdidas para corregir los yerros en que deliberadamente incurrió en el trámite del proceso; ii) existen varias constancias al interior de la actuación penal que dan cuenta de la insistencia del despacho instructor por localizar y hacer comparecer al implicado a través de sus parientes cercanos, quienes incluso al interior de la actuación indicaron que el sindicado estaba enterado de la misma; iii) pese a que en la etapa de juzgamiento no se advierte mayor esfuerzo en obtener su comparecencia, tampoco hay constancia dentro del plenario del retorno del accionante al país y por ello debía una vez así lo hizo acudir al diligenciamiento; y, iv) su derecho a la defensa le fue respetado en todo el diligenciamiento al estar siempre representado por un defensor de oficio.

III. IMPUGNACIÓN El accionante insistiendo en la omisión del ente investigador en lograr su comparecencia al proceso y de manera previa a la declaratoria de persona ausente impugnó el fallo de primera instancia, señalando además que su dicho encuentra soporte en la respuesta allegada al trámite por la DIAN, entidad que señaló no conocer la decisión condenatoria sino con ocasión del procedimiento tutelar.

Asimismo agregó que ya canceló el monto que adeudaba por concepto de impuestos al Consejo Superior de la Judicatura y por ello, implora la revocatoria no sólo de la decisión de tutela emitida por el a quo sino de la sentencia condenatoria emitida en su contra y por la que se ve privado de su libertad. IV. CONSIDERACIONES La Sala advierte la manifiesta improcedencia de la solicitud de amparo presentada por CARLOS ARTURO VALLEJO MARTÍNEZ por lo que el fallo proferido por el Tribunal Superior de Antioquia habrá de ser confirmado integralmente al compartir los argumentos allí planteados y además con apoyo en la posición que la Corporación ha venido manteniendo en forma pacífica en torno a la improcedencia de la acción de tutela frente a decisiones judiciales, salvo la concurrencia de alguna de las causales de procedibilidad específicas, las que sólo son dables analizar una vez sobrepasadas las de carácter general.

Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. Ahora, frente a la demanda de protección elevada el problema jurídico a que se contrae la misma es el siguiente: ¿se socavaron los plurales derechos de rango constitucional invocados por el actor en la actuación penal adelantada en su contra y que culminó con decisión condenatoria?, respuesta que se ofrece adversa a sus intereses por las razones que pasan a verse: Importante es destacar que la ley procesal penal permite la vinculación del sindicado al proceso mediante la figura de declaratoria de persona ausente en los casos en que a pesar de realizarse diligencias tendientes a la comparecencia del implicado al trámite ello resulta infructuoso.

De igual manera y en miras de garantizar los derechos de aquella persona que no compareció al diligenciamiento, se le debe designar un defensor de oficio que la represente, contando con su presencia en todas y cada una de las actuaciones, siendo ello garantía del derecho de defensa consagrado en la Carta Constitucional. El a quo constató en el trámite que tuvo bajo su conocimiento, conforme con el cuaderno allegado, que efectivamente se habían librado comunicaciones a las direcciones que reposaban en el mismo así como la constante reiteración de las mismas a través de sus familiares, quienes además de señalar que no sabían su paradero de manera concreta indicaron que sí estaba enterado de la actuación penal, tal y como lo reconoce en el libelito de tutela.

A términos de lo anotado igualmente se le designó defensor de oficio en aras de adelantar no sólo el trámite sino garantizar el derecho a la defensa técnica que le asistía, por lo que advierte la Corte se respetaron sus garantías incluso al tenerlo por ausente dentro del plenario. De allí que en criterio de esta Célula mal puede hablarse de irregularidades en el trámite anotado.

Siendo claro que de la reseña contentiva de las pretensiones tutelares emerge con toda claridad que a lo que aspiró el petente fue a habilitar una instancia adicional a dónde recurrir o retomar la actuación a través de la declaratoria de nulidad, con la intención de suplir así su ausencia en el proceso penal, situación que escapa a la filosofía que inspira la acción de tutela.

Luego ninguna afectación a derecho fundamental se advierte del trámite del proceso penal adelantado contra el actor que torne viable el examen del juez de tutela; situación distinta es que pretenda el accionante venir ahora a discutir en sede de tutela su responsabilidad como que éste no es el escenario, siendo ahora irrelevante el pago de los impuestos adeudados lo cual por más dígase no corresponde a ello sino a la multa impuesta en la sentencia condenatoria.

No obstante lo anterior, resáltase igualmente que de conocerse hechos nuevos o pruebas que establezcan la inocencia del accionante, existe otro mecanismo de defensa judicial que lo sería la acción de revisión, a través de la cual implorar su inocencia –si este es su deseo- y derrocar de esta manera la responsabilidad penal endilgada, la cual es objeto de su queja.

Por lo anterior, y al no encontrarse violación alguna a los derechos fundamentales del libelista la Corte confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 11