CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 47106 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 47106 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobada acta número 111 Bogotá. D.C., trece (13) de abril de de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por CESAR GUILLERMO ORTEGA NAVARRO, por medio de apoderado, contra el fallo proferido el 25 de febrero de 2010 por la SALA DE CONJUECES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela que interpuso contra el JUZGADO ÚNICO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE SINCELEJO, FISCALÍAS PRIMERA Y TERCERA ESPECIALIZADAS DE LA MISMA CIUDAD por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica y otros.

ANTECEDENTES 1. El accionante fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo a la pena de 12 años de prisión y multa de 600 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes por el delito de extorsión, según sentencia proferida el 31 de julio de 2006. 2. Alude que en ningún momento tuvo conocimiento del proceso que se adelantó en su contra, que conoció de éste hasta el día de su captura -25 de julio de 2009-, razón por la cual encuentra cumplido el requisito de inmediatez requerido para esta clase de acciones. 3.

Indica que el denunciante en su declaración jurada, en el momento que “… le pusieran de presente el álbum fotográfico…” “… donde estaba entre otros el retrato de CESAR ORTEGA NAVARRO, expresó no reconocer dentro de ellos persona alguna que correspondiera a los presuntos extorsionistas denunciados por él.” 4. Menciona que durante todo el proceso no fue notificado de ninguna de las actuaciones realizadas por las Fiscalías, como tampoco las ejercidas por el Juzgado, a diferencia de los demás sujetos intervinientes en el proceso, aunque según él, las autoridades accionadas conocían su paradero. 5.

Señala que el GAULA Sucre, órgano que identificó al señor ORTEGA NAVARRO, al ser un cuerpo de policía sin funciones para ello, actuó en total contravía del artículo 314 Código de Procedimiento Penal. 6. Apunta que sus defensores de oficio no realizaron ninguna actuación correspondiente a sus intereses y dejaron de asistir a varias de las diligencias del proceso y de recurrir actos fundamentales en la actuación. 7.

Igualmente, manifiesta que las pruebas no se valoraron adecuadamente, de conformidad con los cánones de la sana crítica. EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por las siguientes consideraciones: a. Sobre el hecho de que el denunciante no reconociera en el álbum fotográfico que se le puso de presente al hoy accionante, fue un asunto que definió el fallador cuestionado bajo una consideración razonable.

Adicionalmente, ese aspecto no demuestra un error de identificación o que se haya presentado una caso de homonimia, “…inconsistencia de identificación civil, o aberrante diferencia morfológica entre otras razones objetivas de convencimiento diferente de la identidad”. b. Sobre los yerros expuestos contra la gestión de la defensora que representó oficiosamente los intereses del accionante, apuntó que no puede pretenderse transformar en obligaciones legales actuaciones que dependen de la estrategia autónoma de un profesional del derecho.

En ese sentido, “(c)onstituye eventualmente objeto de análisis la inexistencia de defensa como factor objetivo, y no la calidad de la defensa que constituye un factor subjetivo.” c. Sobre la falta de notificaciones al procesado, explicó que éste debió contribuir a que éstas se hicieran efectivas, pues fue buscado y no encontrado, razón por la cual se lo declaró ausente y a través de esta figura jurídica se adelantó la actuación que culminó con la declaración de su responsabilidad en los hechos investigados.

En ese sentido, “…la mora en los reportes de la actividad judicial que se cuestiona en la demanda de tutela no tiene la contundencia requerida para prosperar la pretensión tutelar del debido proceso por causa de una violación trascendental.” Por último, señaló que la parte demandante omitió cuestionar los “sobrados argumentos” que dotaban de legitimidad la decisión cuestionada, razón adicional para negar el amparo solicitado.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado del accionante, sin ninguna sustentación. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Desde otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso- incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, si no también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Frente a decisiones judiciales ejecutoriadas, por otra parte, se presume su legalidad y acierto, razón por la cual, si se pretende demostrar lo contrario, a quien así lo denuncia es al que le corresponde la carga de construir un discurso argumentativo y probatorio, de tal talante que el error, que de por sí debe ser garrafal, quede en franca evidencia. No obstante, siguiendo el principio de informalidad de la tutela, si bien no se exigen fórmulas sacramentales en su planteamiento, tan bien es cierto que no resulta admisible solicitar al juez de tutela una actitud oficiosa de protección de las garantías fundamentales, o pretender que se active su intervención para revivir un debate sustancial o probatorio ya culminado, a partir de planteamientos genéricos y sin demostración. En esa medida, una actuación judicial culminada constituye una expresión de seguridad jurídica y coadyuva a alcanzar uno de los principios de nuestro Estado Social de Derecho, cual es el de lograr “…la vigencia de un orden justo.” –Artículo 2º Constitucional-.

Es por lo anterior que la labor del demandante en una tutela contra decisiones judiciales es más exigente, pues no puede quedarse simplemente en el planteamiento de censuras y omitir su demostración, pretendiendo que el juez de tutela, en una labor de reemplazo del juez ordinario, entre nuevamente a verificar en el expediente y a constatar si los falladores de instancia realizaron o no correctamente la labor de verificación probatoria y de análisis jurídico sustancial, pues debe presumirse y partirse del presupuesto de que dicha función fue adecuadamente realizada por los falladores de instancia. Bajo este marco conceptual, se atenderán los reclamos que la parte demandante propuso en el libelo.

I) SUPUESTOS ERRORES EN LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA. EL PROCESAMIENTO EN AUSENCIA Y LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS POSIBLES POR LOGRAR LA COMPARECENCIA DEL PROCESADO. Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello se ha dicho: “Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.” En ese orden de ideas, cuando el Estado cuenta con varios medios posibles para efectos de intentar que el procesado se entere efectivamente de la actuación procesal que en su contra se adelanta y pueda tener así la posibilidad de intervenir en ella y no los agota o lo hace parcialmente, incurre en una violación a la garantía fundamental del debido proceso de tal magnitud que puede derrumbar la presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales proferidas en su curso.

En el caso concreto, la Corte observa que las censuras del apoderado del actor, en este aspecto, sólo se limitan a cuestionar los medios a los cuales los órganos del Estado acudieron previo a declarar ausente a su prohijado, sin señalar ni demostrar la existencia de otros, debidamente acreditados en la actuación, que hubiesen producido mejores resultados.

No se prueba que estas otras vías existieran, pues no se indica en qué etapa, en qué momento, de qué forma, esa información estuvo a disposición de los demandados y, no obstante su presencia, la omitieron por simple arbitrariedad, acudiendo a otros instrumentos menos eficaces. En esa medida, según la demanda: “La orden de captura emanada de la Fiscalía Primera no fue remitida a las autoridades mediante oficio, sino que fue entregada a la Unidad Investigativa de la Policía Judicial del Gaula, Sucre, el día 9 de agosto de 2004, tal como se desprende de la firma de recibido en el que se anota esa fecha y hora (15:30), y aunque no se consigna allí la autoridad que recibe, el informe que al día siguiente se rinde permite inferir que fue a ese organismo a quien se le hizo entrega para su ejecución de la orden de captura o por lo menos fue una de las autoridades encomendadas para tal fin.

(…) A consecuencia de la orden de captura en mención, se rindió al día siguiente un informe del Grupo Gaula del Sucre, en el que dan cuenta de la captura realizada sobre el otro procesado NELSON ACOSTA ATENCIA, pero por ninguna pare de ese documento o informo No. 197 del 10 de agosto de 2004 y visible a folios 46 y 47, se informa sobre procedimiento alguno que se haya realizado por parte de ese organismo, con el objeto de lograr la captura de CESAR ORTEGA NAVARRO, no obstante aparecer consignado en el cuerpo de la boleta de captura su lugar de residencia. “Posteriormente no aparecen informes, ni dentro de los diez (sic) siguientes a la entrega de la orden de captura, ni después, lo que significaba que no estaban dados los presupuestos exigidos por la ley procesal para optar por la vinculación de CESAR ORTEGA NAVARRO declarándolo persona ausente, pues está visto que no se hicieron las diligencias necesarias para ello por parte de las autoridades designadas, en el expediente no existe informe alguno que así lo indique.” Empero este argumento, bien puede presentarse otro distinto y que respeta la presunción de legalidad y acierto de la actuación censurada, en el sentido de que, si la Fiscalía dispuso capturar a los implicados y para ese efecto comisionó al GAULA de la Policía Nacional, indicándole las direcciones en donde éstos podían ser localizados y, en cumplimiento de tal orden, uno de ellos fue aprendido, podría deducirse también lógicamente que respecto del otro tal gestión tuvo resultados adversos.

Que no se haya informado sobre tal punto, no constituye fundamento suficiente para deducir que la actividad de localización, en su caso, no se realizó. En ese contexto, no puede la Sala aceptar tal argumento pues cabría también la posibilidad contraria antes expuesta y ello la obliga a respetar la legalidad de la actuación censurada. Ahora bien, la situación de declaración de ausencia a la cual se vio avocado el accionante dentro del proceso, igualmente repercutió en los inconvenientes que tuvieron sus defensores oficiosos en la gestión de sus intereses y en la práctica de las notificaciones que el demandante reclama respecto de su cliente, pues también se puede deducir que si no fue posible su vinculación bajo la regla general de la indagatoria, también por esa razón imprósperas resultarían las gestiones realizadas con el fin de notificarle actos procesales posteriores.

II) SOBRE LA SUPUESTA FALTA DE DEFENSA TÉCNICA Respecto al derecho de defensa, le bastó con criticar la gestión de la defensora que oficiosamente representó en el proceso los intereses de su representado, a partir de su particular visión de lo que hubiese sido una gestión más activa y fructífera. Empero, omitió demostrar cómo, desde el punto de vista objetivo de las pruebas existentes y valoradas por el fallador de instancia y todo el contexto procesal, otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y, en ese mismo sentido: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” En ese contexto, que no se agotó determinado recurso o que no se asistió a todas las audiencias, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión condenatoria, pero ello no aparece acreditado con la presente demanda.

III) SOBRE LOS “YERROS EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS”. Sostiene el demandante, a partir de su visión particular de ciertas pruebas practicadas en el diligenciamiento, que los falladores de instancia, incurrieron en “…yerros en la valoración de las pruebas”, no obstante, descuidó mencionar a qué yerros de valoración en específico se refiere.

Es decir, como el punto se centra en el raciocinio que sobre los medios de convicción practicaron los jueces demandados, es necesario puntualizar cuál de las reglas de la sana crítica –principios de la lógica, máximas de la experiencia o dictados de la ciencia-, acusa quebrantada con tal análisis, pues la tutela no puede utilizarse para imponer el criterio valorativo del demandante sobre el de las autoridades accionadas, que como se sabe, en virtud del artículo 230 Constitucional, actúan, en el ámbito de sus competencias, de forma autónoma.

No es necesario, en ese sentido, que el demandante convoque al juez de amparo a una “…lectura (…) del expediente completo”, cuando, a partir de la forma en que planteó la demanda, se destaca, sin duda, que éste se concentró en aspectos aislados e intrascendentes, descuidando el punto central del cual debía partir, consistente en acreditar cabalmente que el actor no se privó voluntariamente de participar en el proceso penal, carga que no cumplió, de manera que, en esta instancia y transcurridos más de dos años desde que la sentencia condenatoria se confirmó, sí es posible anteponerle el incumplimiento de la condición de la inmediatez, como razón adicional para confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de tutela octubre 2 de 2007, C.S.J. Sala Penal. � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571.

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