CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47105 A/. WILSON HUMBERTO MANTILLA CASTILLO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 131 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 26 de febrero de 2010 proferido por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la tutela invocada por WILSON HUMBERTO MANTILLA CASTILLO contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de carrera, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados los hechos por el a quo, así: “Manifestó el accionante que mediante acuerdo 007 de 2008, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, publicó el registro definitivo de elegibles para la provisión de los cargos vacantes sometidos a concurso de méritos, entre otros, los correspondientes a la convocatoria N° 0003 de 2007, en cantidad de 298 cargos para fiscales delegados ante los jueces penales del circuito especializados, listando en el que el accionante ocupó el puesto 375.

Aseguró que de conformidad con lo señalado en la oficina de personal de la accionada, los cargos de fiscal delegado ante los jueces del circuito especializado a proveer en la planta global corresponden a 399. Explicó que si bien es cierto el número de cargos convocados para fiscal delegado ante los jueces penales de circuito especializado fue de 298, la Corte Suprema de Justicia en fallo de tutela del 16 de diciembre de 2009 señaló que agotada prioritariamente la provisión de los convocados, los restantes integrantes del registro de elegibles adquirirían el derecho a que en orden de posicionamiento sean designados en carrera en el cargo para el que concursaron y aprobaron.

Sostuvo que en resolución N° 0-0281 del 10-02-2010, desconoce de manera abierta el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia toda vez que encontrándose en ejercicio del cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializados, asignado a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos se le dio por terminado el nombramiento que en provisionalidad venía desempeñando, bajo criterios equivocados, como: no haber concursado, no haber aprobado las pruebas correspondientes, o no figurar en el puesto de elegibles, decisión de orden administrativo que se constituye en una vía de hecho, por la falsa motivación con la cual se le causa un perjuicio irreparable, por la ineficiencia con la que se ha adelantado el trámite administrativo de los funcionarios que accedieron a los cargos establecidos en los términos establecidos en el artículo 125 de la Constitución, citó el fallo de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia el 9 de marzo de 2009 y que ordenó a la Fiscalía proceder a culminar la aplicación del sistema de carrera en la fiscalía. Aseguró que la accionada está vulnerando los efectos inter comunis, que se adoptan con el fin de proteger en condiciones de igualdad los derechos de todos los miembros del grupo, afectados por la misma situación de hecho o de derecho y garantizarle el mismo trato jurídico, concepto que sostiene categóricamente que la naturaleza y razón de ser de la acción de amparo supone la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos fundamentales de quien no ha acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al demandado se encuentre condiciones comunes a las de quienes hicieron uso de ella y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes.

Alegó como vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y justas y derecho al acceso, permanencia y ascenso a los cargos de servidos (sis) público mediante el sistema de concurso de méritos y solicitó ordenar a la Fiscalía General de la Nación revocar los numerales 8 y. 8.2 y el artículo 3 de la Resolución N° 0-1281 del 10 de febrero de 2010, respecto del accionante y como consecuencia se le establezca el derecho a la titularidad del cargo de fiscal delegado ante los juzgados penales del circuito especializado.” II.

EL FALLO IMPUGNADO Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela invocada -luego de extraer los postulados fundamentales de las providencias T-131 de 2005 de la Corte Constitucional, aclaración de tutela del 17 de febrero de 2010 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de febrero de 2010- señaló que: i) el accionante ocupó en el concurso el puesto 375 y los cargos a proveer eran 298 conforme con al convocatoria No. 003-2007, en consecuencia perdió la posibilidad primaria de ser nombrado en este caso, sin embargo, se deja en claro que hay 374 ciudadanos que tienen prelación sobre él para ser nombrados, si después de ellos quedan plazas proveídas en provisionalidad, este accionante tendrá la primera opción y el derecho legal para ser nombrado; ii) la accionada no vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que en cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional ejecutó un concurso para proveer 4697 cargos a través de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007; iii) tampoco se muestra trasgredido el derecho al trabajo o a acceder al ejercicio de cargos públicos, pues si bien el accionante se encontraba ejerciendo un cargo en provisionalidad, su desplazamiento se hizo como consecuencia del nombramiento en propiedad de quien superó el concurso, no requiriéndose entonces siquiera motivación; iv) el actor se encuentra en una edad productiva, por lo que cuenta con la posibilidad de ejercer otro empleo o participar en otros concursos; v) el accionante no probó la vulneración al derecho a la igualdad, pues no demostró que otras personas en su misma condición hayan sido nombrados en el cargo de fiscal especializado; y, finalmente vi) cuenta el actor con otro medio de defensa para controvertir el acto administrativo 0-0281 del 10 de febrero de 2010 ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

III. IMPUGNACIÓN El tutelante insatisfecho con el fallo de primera instancia lo impugnó arguyendo que: i) el sustento jurisprudencial empleado no fue adecuado de manera idónea al caso sometido a consideración; ii) si bien es cierto se garantizó el derecho a los integrantes del registro de elegibles para que fueran nombrados, no lo es menos que en su caso su desvinculación se advierte arbitraria, no objetiva y carente de trasparencia al encontrarse dentro del registro de elegibles en un lugar dentro de las plazas globales, frente a personas que ni siquiera presentaron el concurso o lo aprobaron; iii) la Sala presume que su cargo se encontraba dentro de los 298 ofertados sin que cuente con respaldo probatorio para tal afirmación, más cuando atendiendo el mandato de la Corte Constitucional el concurso fue realizado para superar el estado inconstitucional de cosas; iv) el derecho a la igualdad que reclama no lo hace pretendiendo que se le reconozca un mejor derecho frente a quienes se encuentran ubicados del puesto 299 al 399, sino frente a quienes por debajo de su puesto en el registro de elegibles aún conservan su trabajo; v) los medios de defensa judicial con los que cuenta se muestran ineficaces de cara a la provisión de cargos mediante concurso de méritos, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos; y finalmente, vi) la Fiscalía General de la Nación desconoció su condición de víctima sobreviviente de la “masacre de la Rochela” y los acuerdos de sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos según los cuales se le debe propender por su estabilidad laboral y además por la adopción de medidas de protección. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. Pretendió el actor a través de este excepcional mecanismo obtener el restablecimiento del derecho a la titularidad del Cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado en provisionalidad, hasta tanto, se surta [su] nombramiento en carrera Administrativa por efectos de la Convocatoria No. 003 de 2007 (…) luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles en el rango de plazas convocadas, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene el quejoso a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone en tal sentido, pues si bien es cierto esta Sala en anteriores oportunidades ha concedido el amparo demandado frente al concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación, ello ha obedecido a supuestos diferentes en donde la dilación injustificada en el proceso de nombramientos ha conllevado el detrimento de derechos obtenidos de manera legítima, y en particular al debido proceso administrativo y el acceso a ocupar cargos públicos en condiciones de igualdad.

A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquéllos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” Entonces, ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos, una vez sobrepasadas las fases del mismo y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en ella, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas de tutela en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. “Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Reitera entonces esta Célula Judicial su criterio de cara a la legitimidad del desplazamiento en el cargo de quien lo ocupaba en provisionalidad por quien habiendo superado el concurso de méritos haya aceptado la designación en período de prueba para consolidar su derecho en propiedad y así su ingreso al sistema de carrera En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar integralmente el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 17 cno. Tribunal � Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001;

C-954 de 2001; C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997. T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 � “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”�, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 PAGE 12